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司玉琢

問題的提出：自去年7月啟動《海商法》修改以來，航次租船合同一節是保留在海上貨物運輸合同一章，還是移到租船合同一章？一直是爭執不下的問題。表面上看是立法技術問題，實質有是非之爭。關鍵是《海商法》在處理航次租船合同與提單證明的運輸合同的關系上將航次租船合同定位為提單證明的運輸合同的特別規定，這樣處理兩者的關系顯然是欠妥當的。這個問題不解決，將它放在那里都會受到質疑。

1. 現行《海商法》下航次租船合同與提單證明的運輸合同的關系

首先，《海商法》第四章第1-6節的規定，其核心條款基本是以《海牙-維斯比規則》為基礎，少數技術性條款參考了《漢堡規則》，《海牙-維斯比規則》同《海牙規則》一樣，是調整提單所證明的運輸合同，《海商法》第71條規定：“提單，是指用以證明海上貨物運輸合同…的單證”。

航次租船合同放在第四章第7節，題目是“航次租船合同的特別規定”，這就意味著該章第1-6節提單證明的運輸合同的有關規定是航次租船合同的一般規定。一般規定與特別規定的關系是，特別規定優先適用，特別規定沒有規定的，適用一般規定。因此，第94條第2款規定，“本章其他有關合同當事人之間的權利、義務的規定，僅在航次租船合同沒有規定或者沒有不同規定時，適用于航次租船合同的出租人和承租人。”這一款規定表明了，《海商法》將提單證明的運輸合同與航次租船合同的關系定位為一般規定與特別規定的關系。這是問題的關鍵。

2. 航次租船合同與提單證明的運輸合同關系不是特別規定與一般規定的關系

盡管航次租船合同多數情況下也是海上貨物運輸合同，但并非所有海上貨物運輸合同都受第四章調整。在這些海上貨物運輸合同中，相互間都是各自獨立的，并行不悖的。航次租船合同與提單證明的運輸合同也是一樣，他們是不同性質的海上貨物運輸合同，不可能一個合同沒有約定去適用另一個合同，除非法律做出硬性規定。航次租船合同作為特別規定，應該是相對于一般法——《合同法》中有關運輸合同的規定。只是因為航次租船合同有著標準的合同范本，幾乎沒有一般法做補充的余地。

提單證明的運輸合同不應成為航次租船合同的一般規定的具體理由有：

（1） 提單關系的立法目的是為了限制承運人濫用合同自由而對承運人的最大權利和最小義務做出強制性的法律規定；而航次租船合同實行的是合同自由原則。如若不是為了規范、引導航運市場，租船合同完全可以不做任何規定，即使規定也都是任意性的規定。航次租船合同有時訂有“首要條款”，約定《海牙規則》或者《海牙維斯比規則》有關承運人的權利和免責適用航次租船合同的出租人，這也只能說明是合同自由的體現。如果航次租船合同沒有約定，就硬性規定適用提單運輸的強制性規定，未免有公法過多地干預司法之嫌。

（2） 提單關系中，合同相對性原則已經多次突破，而航次租船合同仍然嚴格遵循合同相對性原則。合同相對性原則的核心是合同只能對合同當事人產生拘束力，既不產生對合同之外第三人的效力，也不受第三人權利義務的拘束。依據這一原則，一般情況下，航次租船合同的出租人不會也不應該受提單運輸合同的承運人的權利義務影響。

（3）兩種合同缺乏共同的基礎性條款，兩種合同當事方的權利、義務、責任、豁免，不盡相同，如果航次租船合同沒有約定，法律硬性規定適用提單關系當事方的權利義務，就會出現“水土不服”的現象。比如：航次租船合同下有沒有實際承運人？航次租船合同的出租人能不能享受單位責任限制？如果沒有“首要條款”，出租人能不能享受承運人的免責事項？等等，在實踐中已經發生多次爭議。[1]

3. 第94條第2款規定造成立法邏輯上的混亂

《海商法》第94條第2款的規定，不僅混淆了兩種不同性質的運輸合同的關系，同時還造成了立法邏輯上的混亂。

（1）造成第95條與第94條第2款規定的不協調性

第95條規定：航次租船合同下簽發提單，提單持有人不是承租人的，承運人與該提單持有之間的權利義務關系，適用提單的約定。反推過來也是成立的，如果提單持有人是承租人的，就不適用提單的約定，也就不會受第四章的調整，不存在適用第四章的問題，這已是共識。然而，第94條第2款規定，航次租船合同沒有約定或者沒有不同約定的，適用第四章（承托雙方當事人的權利義務）這兩條是不協調的，按照第95條，航次租船的出租人與承租人之間唯一的合同關系就是航次租船合同關系，永遠不會適用提單及調整提單關系的第四章，而按照第94條第2款規定，只要租船合同沒有約定，就存在適用第四章的可能。這兩條是不協調的，問題出在第94條第2款。

（2）《海商法》第六章船舶租用第127條規定：“本章出租人和承租人之間權利、義務的規定，僅在船舶租用合同沒有約定或者沒有不同約定時適用。”這一條規定體現的是合同自由原則，意味著第六章是任意性條款，既然是非強制性的，還做出詳細規定，目的在于當合同沒有約定或者沒有不同約定時，第六章的規定起到規范和引導租船市場的作用。航次租船合同同樣是實行合同自由原則，立法的目的也是為了規范和引導航次租船市場，如果航次租船合同沒有約定或者沒有不同約定的，理應適用航次租船合同的規定，以實現立法目的。然而，有了第94條第2款的規定后，發生上述情況時，不是適用航次租船合同的規定做補充，而是強制適用提單關系的有關規定，這樣一來，除了94條第2款的規定外，第7節的其他條款就形同虛設了，沒有起到任何規范和引導航次租船市場的作用，顯然，問題又是出在第94條第2款。

所以，在穩定與立法瑕疵發生矛盾時，穩定必須退居第二位，不能讓穩定阻卻了對瑕疵的修改。刪除94條第2款，回歸航次租船合同和提單證明的運輸合同各自的應然地位。這樣修改的結果，航次租船回歸租船合同一章應是更為合理的選擇。

4. 國際公約及各國立法例

所有海上貨物運輸的國際公約，不論生效的還是沒有生效的，一律排除對租船合同的適用。[2]各國海商法的規定一般有兩種立法例類型：一種是不設租船合同專章，僅有航次租船合同的規定，與件雜貨運輸合同放在同一章，但各自獨立；[3]另一種是專設租船合同一章，航次租船合同和定期租船合同放在同一章，件雜貨運輸合同單列一章。[4]不管哪種類型，都沒有把航次租船合同與提單證明的運輸合同視作一般規定與特別規定的關系。即使把航次租船合同和提單運輸放在運輸合同的同一章節中，也是各自獨立的，不是一般規定與特別規定的關系。在對航次租船合同自由進行限制的問題上，絕大多數國家的海商法都是不予限制的，我國《海商法》僅僅是就船舶適航和不得不合理繞航給予了強制性限制，唯有德國《商法典》限制的范圍較大，該法第527條規定，第481-511條及第513—525條規定（與件雜貨運輸有關的規定）準用航次租船合同。但這并不說明航次租船合同與提單運輸合同是一般規定和特別規定的關系。[5]《臺灣海商法》（修改稿）第三章貨物運送，第36條規定：“本章排除對租船合同的適用”。

5. 解決途徑

如果《海商法》專設租船合同一章，最佳的選擇是將航次租船合同移至該章。刪除第94條第2款，第94條第1款強制適用的規定是否保留，甚至擴大強制適用的范圍，可另行考慮。第95條關于合并條款的效力問題仍留在第四章，因為這一條款本身就是強制性規定。

如果《海商法》不專設租船合同一章或者基于其他考慮，航次租船合同可以保留在第四章—“海上貨物運輸合同”一章，但要做適當修改：第7節名稱應刪除“特別”二字，刪除第94條第2款，增加一條本節為任意性規定的條款，即除強制性條款除外，本節關于出租人和承租人之間權利、義務的規定，僅在航次租船合同沒有約定或者沒有不同約定時適用。

[1]參見《中國海事案例裁判要旨通纂》海上貨物運輸卷（下冊）“航次租船下是否存在實際承運人”案例2.上訴人浙江中遠國際貨運有限公司溫州分公司與被上訴人同屏企業有限公司……航次租船合同糾紛案。781-786；案例3.再申請人連云港明日國際海運有限公司與被申請人艾斯歐洲集團有限公司航次租船合同糾紛案。787-796；

[2]參見《海牙規則》第1條b項；《海牙-維斯比規則》對此沒有改變；《漢堡規則》第2條第3款；《鹿特丹規則》第6條。前三個國際公約已生效，后一個還沒有生效。

[3]參見《韓國商法典》第780-831條（航次租船合同與件雜貨運輸合同，各自獨立；《希臘海事私法典》第六章“運輸”，該章包括航次租船、提單運輸、旅客運輸，各自都是獨立的，期租和光租沒有規定，留待合同自由；

[4]《瑞典海商法》第十三章是件雜貨運輸，第十四章及第十四章A是（航次）租船和定期租船；《挪威海商法》第十三章“件雜貨運輸”，第十四章“租船”，包括航次租船和定期租船。

[5]《德國商法典》第五編第二章 “運送契約”，規定航次租船和件雜貨運輸；第三章“船舶租用契約”，包括光船租船契約和定期租船契約。