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郝志鵬

問題提示： 

海上拖航過程中因惡劣海況引發被拖輪在避風水域側傾沉沒，承拖方能否以不可抗力為由主張免責？ 

不可抗力如何認定？ 

承拖方主張依據《中華人民共和國海商法》（以下簡稱《海商法》）第一百六十二條第二款關于駕駛拖輪或管理拖輪免責事由的規定免責，法院應如何認定？ 

裁判要點 

1.不可抗力指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。海上氣候變化是否屬于不可抗力，應當根據案件具體事實結合主客觀因素予以認定。 

2.承拖方駕駛拖輪或管理拖輪的免責事由認定應當嚴格限制為駕駛拖輪或管理拖輪的具體操作事項，不應做擴大解釋。 

基本案情 

原告：A保險公司 | 被告：B船務公司、C海運公司 | 第三人：D疏浚公司 

2015年11月26日，D疏浚公司與B船務公司簽訂《拖航合同》，由C海運公司所屬的“大躍”輪對D疏浚公司所屬的“D疏?？?號”輪實施拖帶作業，起拖港為山東省濰坊港，目的港為遼寧省盤錦港。 

合同約定，被拖方隨船船員必須服從拖輪船長的指揮，起拖前、起拖后因不可抗力或者不能歸責于雙方的原因致使合同不能繼續履行的，雙方均可以解除合同，并互相不負賠償責任。 

B船務公司與C海運公司簽訂航次租船合同，租賃“大躍”輪用于該《拖航合同》的履行。11月28日，應C海運公司的申請，中國船級社就案涉拖航出具了海上適拖證書及檢驗報告。 

證書記載：“本次拖航限在蒲氏六級及以下風力下進行?！睓z驗報告記載：“D疏浚浚1號”輪錨泊和系泊設備均處于完好狀態，無船員留守；“大躍”輪拖航計劃業已提交；同意被拖船舶“D疏?？?號”由拖輪“大躍”拖帶在6級風及以下自濰坊至盤錦新港單程壹水。 

11月29日，“大躍”輪拖帶“D疏?？?號”輪駛離濰坊港，當天東南風風力在6級以下。11月30日，因海洋公報預測未來兩天天氣情況發生較大變化，“大躍”輪通知“D疏?？?號”輪準備在到達目的港前選擇錨地避風。 

12月1日，“大躍”輪拖帶“D疏浚浚1號”輪到達普蘭店灣水域進行解拖、拋錨。12月2日，因風力達到6至8級，“D疏?？?號”輪兩次走錨。12月3日，“D疏?？?號”輪在大風天氣中再次走錨，隨行船員將絞刀頭扎到海底阻止船舶繼續向東部防浪堤漂移。之后，尾部甲板上的機艙風機被大浪拍打脫落后輕油柜大量進水，船舶側傾嚴重，最終在避風海域沉沒。 

12月4日，D疏浚公司委托大連盛洋海洋環境科技有限公司（以下簡稱盛洋公司）就“D疏?？?號”輪的清污、防污事宜進行處理。 

清污、防污服務結束后，盛洋公司向D疏浚公司和A保險公司（“D疏浚浚1號”輪船舶污染責任保險的保險人）主張清污費用877萬元。經過協商，三方同意由D疏浚公司和A保險公司向盛洋公司支付195萬元作為最終解決方案，A保險公司扣除10%的免賠額后，實際向盛洋公司支付175.5萬元。 

2017年1月4日，A保險公司起訴，請求判令B船務公司與C海運公司連帶賠償經濟損失及相關費用共計175.5萬元及其相應利息。D疏浚公司作為第三人，參加了本案訴訟。 

B船務公司與C海運公司辯稱，

1.案涉事故的發生屬于不可抗力所致，兩公司并無過錯；

2.即使兩公司存在過錯，根據海商法關于拖航的免責規定，拖輪船長管理拖輪中的過失應當免責；

3.事故發生時及發生后并無明顯油污產生，D疏浚公司并未通知C海運公司有關清污公司的選擇及后續清污方案制定等事宜，兩公司不應承擔賠償責任。

裁判結果 

大連海事法院依照《民法通則》第一百五十三條、《合同法》第一百二十二條、《侵權責任法》第六條第一款、第八條、第二十六條、第二十九條、《海商法》第二百五十二條第一款規定，判決如下：一、判令B船務公司與C海運公司于本判決生效之日起十日內連帶賠償A保險公司清污、防污費用共計122.85萬元及其利息損失（從2016年8月17日起至判決之日止，按照中國人民銀行同期貸款利率計算）；二、駁回A保險公司的其他訴訟請求。B船務公司不服一審判決提出上訴，遼寧省高級人民法院作出（2018）遼民終61號民事判決，維持原判。 

裁判理由 

一審法院認為，本案系海上財產損害責任糾紛，主要爭議焦點為：1.B船務公司、C海運公司對“D疏?？?號”輪的沉沒事故是否存在過錯、是否存在免除或減輕責任的情形；2.D疏浚公司在未與B船務公司、C海運公司協商的情形下，徑行委托第三方實施清污、防污措施是否合法，相關費用是否合理。 

關于第1個爭議焦點，造成案涉事故原因之一的惡劣天氣海況在案涉事故發生前可以預見，不構成不可抗力。承拖方在駕駛拖輪或者管理拖輪中的免責事由認定，應當嚴格限制在駕駛拖輪或管理拖輪的具體操作事項中。作為承拖方，在惡劣天氣來臨前未制定或制定的預案不全面的情況下，應當對“D疏?？?”號輪的沉沒及因沉沒事故引起的清污、防污損失承擔主要過錯責任（酌定為70%）。因A保險公司未有效舉證證明“D疏浚浚1號”輪船員完全是受承拖方指示進行的相關操作，且D疏浚公司在船員聘用方面亦存在一定過失，故A保險公司作為D疏浚公司的代位請求賠償權利人應對案涉事故及損失承擔次要責任（酌定為30%）。 

關于第2個爭議焦點，《管理規定》第二十二條規定，船舶發生污染事故或者可能造成海洋環境污染的，船舶及有關作業單位應當立即啟動相應的應急預案，通知簽訂船舶污染清除協議的船舶污染清除單位，并根據應急預案采取污染控制和清除措施，及時啟動應急預案采取清污、防污措施是船舶及有關作業單位的法定義務。清污、防污費用是否合理應當根據案件具體情況結合常理進行綜合考量。本案中，根據海事局復函記載內容，結合公估報告對事故現場的描述，可以對沉船事故發生后產生部分油污、存在海域污染威脅、需要進行清污、防污的事實予以確認，D疏浚公司在情況緊急下徑行委托第三方實施清污、防污措施的行為并未違反法律的強制性規定，予以認可?？紤]到控制合理保險賠償金額是保險公司主營業務經營目的之一，結合公估報告中A保險公司對清污、防污費用經審核評定后，已將總計877萬余元的費用核算減少至195萬元（核減掉78%），扣除免賠額后，最終確定清污、防污費用理賠款合計175.5萬元，且B船務公司、C海運公司未有效舉證證明該理賠款項存在明顯不合理或計算有誤的情形，故對該賠償款項數額的合理性予以認可。 

二審法院認為，本案系海上財產損害責任糾紛。D疏浚公司與B船務公司簽訂的《拖航合同》合法、有效。 

關于不可抗力的認定，事故發生前海洋公報預測未來兩天天氣情況發生較大變化，故惡劣天氣海況屬可預見情形。原審認定不構成不可抗力，并無不當。 

關于拖航應急預案是否全面，B船務公司、C海運公司在本案審理過程中，未舉證證明其對涉案拖航制定了全面、有效的應急預案，對事故的發生應當承擔相應的責任。根據《拖航合同》的約定，免責條款適用于特定情形，而涉案事故的發生既不屬于不可抗力，也不屬于合同約定的由于己方人員或財產給第三方造成損失的情況，并不適用免責條款。 

綜上，二審法院認為，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，審判程序合法，判決駁回上訴，維持原判。 

案例注解 

1.不可抗力免責事由的認定 

不可抗力，是指人力所不可抗拒的力量，包括自然原因如地震、臺風、洪水、海嘯等和社會原因如戰爭等。不可抗力，是獨立于人的行為之外，并且不受當事人的意志所支配的現象?！肚謾嘭熑畏ā返诙艞l規定：“因不可抗力造成他人損害的，不承擔責任，法律另有規定的，依照其規定?！币虿豢煽沽Φ恼J定與否可以直接決定當事人責任承擔的有無，故在民事訴訟中應當對不可抗力認定采取嚴格標準。將不可抗力作為免責事由，必須是不可抗力成為損害發生的唯一原因，當事人對損害的發生和擴大不能產生任何作用。 

《民法總則》一百八十條第二款規定：“不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況?！薄睹穹ㄍ▌t》第一百五十三條規定與之一致。可見，應根據案件具體情況從主客觀因素綜合考量界定是否構成不可抗力。第一，不能預見，是從人的主觀認識能力上來考慮不可抗力因素的，是根據現有的技術水平，一般人對某種事件的發生無法預料；第二，不能避免且不能克服，是指當事人已經盡到最大努力和采取一切可以采取的措施，仍然不能避免某種事件的發生并克服事件造成的損害后果；第三，事件的發生需獨立于人的行為，具有客觀性。三大條件，缺一不可。本案中，海上氣候變化雖獨立于人的行為，具有客觀性，但是根據現有技術以及案件具體事實來看，拖航開始后的次日承拖方已經從海洋公報預測中了解到拖航將遇到惡劣天氣，并采取了選擇錨地避風的措施，故惡劣天氣海況在案涉事故發生前可以預見、可能克服，不構成不可抗力。 

2.承拖方的義務及駕駛拖輪或管理拖輪過失免責事由的認定 

（1）承拖方的義務 

承拖方的主要義務為提供拖船并使之適航、適拖、負責拖航作業指揮和合理盡速、不進行不合理繞航。司法實踐中，除根據當事人舉證外，海事局出具的事故結論書也是認定承拖方是否履行了充分合理的拖航義務的重要依據。 

（2）侵權和違約責任競合 

承拖方與被拖方相互之間的損害賠償責任，一般屬于違約責任，適用違約責任的一般規定，但也可能存在侵權責任。關于拖航當事人責任分擔，《海商法》第一百六十二條第一款規定：“在海上拖航過程中，承拖方或者被拖方遭受的損失，由一方的過失造成的，有過失的一方應當負賠償責任；由雙方過失造成的，各方按照過失程度的比例負賠償責任?！备鶕摋l第三款“本條規定僅在海上拖航合同沒有約定或者沒有不同約定時適用”的規定，上述條款為任意性條款，原則上實行過錯責任，在當事人沒有約定或者沒有不同約定時適用。因從該條規定的措辭無法看出此賠償責任是違約責任還是侵權責任，故在具體案件處理中，應結合拖航合同的條款和個案具體情況，綜合分析認定。換言之，當出現違約責任與侵權責任競合時，當事人可以主張違約之訴或侵權之訴以最大限度地保障自身的合法權益。 

（3）駕駛拖輪或管理拖輪過失免責事由的認定 

《海商法》第一百六十二條第二款規定：“雖有前款規定，經承拖方證明，被拖方的損失是由于下列原因之一造成的，承拖方不負賠償責任：（一）拖輪船長、船員、引航員或者承拖方的其他受雇人、代理人在駕駛拖輪或者管理拖輪中的過失；（二）拖輪在海上救助或者企圖救助人命或者財產時的過失?！痹摋l款同樣為任意性條款，僅在拖航合同沒有約定或者沒有不同約定時適用。 

如何理解“駕駛拖輪或者管理拖輪中的過失”在司法實踐中容易產生爭議。以本案為例，因海事局認定被拖輪船上人員（屬于被拖方隨行船員）缺少相關海上經驗是事故發生的主要原因之一，承拖方即將上述船員駕駛被拖輪的行為作為免責事由之一，認為屬于承拖方“駕駛拖輪或者管理拖輪中的過失”。對此，法院認為：首先，拖航當事人主張拖航侵權之訴理應優先適用海商法中關于拖航的相關規定，如前文所述在海商法專著中亦認可當事人可以結合個案情況依據《海商法》第一百六十二條規定主張侵權之訴，但因《海商法》第七章章節名稱為“海上拖航合同”且第一百六十二條未明確規定可以適用侵權之訴，故在司法實踐中，能否在拖航侵權之訴中直接適用第一百六十二條規定存在一定爭議，本案也沒有將該條規定作為判決依據。為了更好地指導司法實踐、平息爭議，建議借海商法修改的契機，參照《海商法》第四章“海上貨物運輸合同”第五十八條第一款的規定，在第七章增加一條：“就海上拖航合同提起的任何訴訟，不論海事請求人是否合同一方，也不論是根據合同或者是根據侵權行為提起的，均適用本章關于抗辯理由的規定。”其次，即使適用上述第一百六十二條第二款規定，免責事由的認定也應當遵循嚴格標準，“駕駛拖輪或者管理拖輪中的過失”應僅限于文義解釋，可理解為駕駛或者管理拖輪中的具體行為，不應當將指揮操作被拖輪包含在內。而且因被拖方自身的操作過失造成損失，承拖方可以依據《海商法》第一百六十二條第一款規定要求被拖方自行承擔過錯責任，沒有必要再依據第二款中的承拖方免責事由規定主張免責。因此本案依據過錯責任原則認定承拖方和被拖方各自承擔部分責任。 

案例索引

大連海事法院（2017）遼72民初10號案件

遼寧省高級人民法院（2018）遼民終61號案件 

相關法條

《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱“《民法通則》”）第一百五十三條、《中華人民共和國合同法》（以下簡稱“《合同法》”）第一百二十二條、《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱“《侵權責任法》”）第六條第一款、第八條、第二十六條、第二十九條、《海商法》第二百五十二條第一款、《中華人民共和國船舶污染海洋環境應急防備和應急處置管理規定》（以下簡稱“《管理規定》”）第二十二條