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張蕾 海商法資訊

一、船舶掛靠人起訴被掛靠人與第三人的案例

大連海事法院于2017年審理一起案件，原告乙訴稱：甲為有資質的船舶經營管理公司，乙將在別處購買的船舶登記在甲公司名下。甲公司向丙銀行貸款，以該船舶作為抵押，并進行了抵押登記。在甲公司未能如期償還丙銀行貸款的情況下，丙銀行申請法院扣押該船舶，最終法院依法拍賣，丙銀行優(yōu)先獲得拍賣款。乙知道后起訴甲公司和丙銀行，提出該船舶系乙所有，甲公司和丙銀行侵犯了乙的權利，要求二被告賠償乙的損失。該案因原告與本案沒有直接利害關系裁定駁回起訴，可該案引發(fā)的船舶掛靠人救濟問題是值得思考的。通過中國知網檢索，撰寫關于船舶掛靠的文章有84篇，其中涉及法律問題的文章約30篇。第二十四屆全國海事審判研討會還專門將“船舶掛靠經營相關法律問題”作為一個專題，共有27篇文章論述。

上述論文中，大部分均以掛靠船舶的對外責任為中心，探討掛靠人與被掛靠人對外承擔的合同責任與侵權責任，包括承擔責任的主體及責任方式等，鮮有對掛靠人權利保護的論述，有的也只是簡述掛靠人可依照掛靠協議向被掛靠人主張權利。實踐中，社會交易是多樣的，物權表現形式也是多種的，物權人對物權掌控的觀念包括對物的實體進行實際支配，也包括對物的價值進行支配。只要有證據表明物權人有合法的依據可以決定物的最終歸屬，就應當保護該實際物權人。

主體地位上，掛靠人作為船舶的實際所有人，由于船舶價值巨大，且船舶帶來的利潤可能成為掛靠人生存的重要或者唯一的經濟來源，雖然需要承擔行政責任（第二部分將詳述），但在民法視角下，掛靠人的權利受到侵害時理應得到法律的保護。目前，關于掛靠的規(guī)范僅有2012年實施的《最高人民法院關于國內水路貨物運輸糾紛案件法律問題的指導意見》（簡稱《指導意見》）與《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的解釋》，二者只提到了掛靠人與被掛靠人的對外責任和訴訟主體地位問題，未涉及掛靠人的權利保護及其他相關問題的解決。

二、船舶掛靠產生的原因

《指導意見》第8條解釋了什么是船舶掛靠，即沒有運營資質的個體運輸船舶的實際所有人，為了進入國內水路貨物運輸市場，規(guī)避國家有關水路運輸經營資質的管理規(guī)定，將船舶所有權登記在具有水路運輸經營資質的船舶運輸企業(yè)名下，向該運輸企業(yè)交納管理費，并以該運輸企業(yè)的名義從事國內水路貨物運輸活動。根據該解釋，船舶掛靠有其產生的必然性。

民法層面，我國有關船舶物權的法律規(guī)定為《海商法》和《物權法》。關于船舶所有權，《海商法》第9條和《物權法》第24條對船舶所有權變動的規(guī)定基本是一致的，即采用登記對抗主義模式。《海商法》對船舶物權變動的成立未予明確規(guī)定，只規(guī)定了船舶物權不登記不得對抗第三人，對船舶物權變動是以登記還是交付為生效要件未予規(guī)定。船舶雖為特殊動產，但仍具有一般動產的屬性，為物權法一般規(guī)定所調整。《物權法》第23條規(guī)定：“動產物權的設立和轉讓，自交付時發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。”

可見，船舶物權變動仍以交付為生效要件，其特殊之處在于以登記為對抗要件，而登記不是法律對合同主體的硬性要求，不登記，船舶物權的變動僅在當事人之間具有法律意義；登記，則向外部公示了船舶物權變動的事實。關于船舶抵押權，《海商法》第13條與《物權法》第188條均采用了登記對抗主義模式。采用登記對抗主義的立法模式，給實際物權人以自由選擇權，實際物權人可以選擇是否登記，不登記可以對抗登記物權人，登記可以對抗第三人，這種立法模式為船舶掛靠奠定了法律基礎。

行政層面，從1987年開始，我國對航運政策實行劃定經營航線的經營范圍，對企業(yè)和船舶的經營資格、經營范圍實行審批制；對個體經營業(yè)戶所屬船舶或達不到條件的船公司在經營某些航線和經營范圍時予以限制。原交通部于2001年發(fā)布《關于整頓和規(guī)范個體運輸船舶經營管理的通知》（交水發(fā)[2001]360號），于2006年發(fā)布《關于進一步加強國內船舶運輸經營資質管理的通知》（交水發(fā)［2006］91號），要求所有除經營內河普通貨船外的個體運輸船舶經營戶（含已掛靠在航運企業(yè)經營的個體運輸船舶經營戶）實現企業(yè)化經營，對未落實安全管理責任、“掛而不管”的船舶管理企業(yè)依法進行處罰。

《中華人民共和國船舶登記條例》（簡稱《船舶登記條例》）第2條、第5條、第6條規(guī)定了船舶應當登記，第13條第1款規(guī)定了登記機關的審查內容，第51條規(guī)定了在辦理登記手續(xù)時隱瞞真實情況、弄虛作假的行政責任。《國內水路運輸管理條例》第6條、第7條規(guī)定了經營水路運輸業(yè)務采取行政許可制度，并在第33條、第37條規(guī)定了擅自經營及出租、出借、倒賣行政許可證或其他非法方式轉讓行政許可的行政責任。我國對航運業(yè)的行政許可制度成為船舶掛靠的直接原因，而政策及作為管理性規(guī)范的行政法規(guī)對船舶掛靠只是予以規(guī)制，不足以遏制船舶掛靠。

登記審查上，我國船舶物權登記的審查方式偏重于形式審查。《海商法》《船舶登記條例》及《國內水路運輸管理條例》規(guī)定，船舶“應當”進行登記。應對這一硬性要求，船舶實際所有人選擇掛靠鉆了民法的“空子”，至于能否承擔行政責任，要看行政機關是否能查出來。我國不動產采用實質審查方式，登記機關須審查登記文件是否完備，物權變動的原因與事實是否相符、有無瑕疵等。《物權法》第12條規(guī)定了登記機構對不動產登記的職責，申請登記的不動產有關情況需要進一步證明的，登記機構可以要求申請人補充材料，必要時可以實地查看。從《船舶登記條例》的規(guī)定來看，船舶登記采取形式審查方式，登記機關審查登記所需的文件是否完備，只要符合法定要求，就予以登記，卻沒有詢問申請人等實質審查的義務，且從登記對抗主義模式產生的效力來看，行政機關也很難做到實質審查，這就容易實現船舶物權人的異化。

如果說現有的登記制度及法律規(guī)范客觀地為船舶掛靠提供了產生的土壤，掛靠人和被掛靠人的內心利益驅使才是產生船舶掛靠的根本動力。沒有水路營運資質的船舶所有人通過向有資質的企業(yè)法人繳納少量的管理費，就可獲得較大的經濟利益。同時，由于掛靠人通常為自然人和個體工商戶，其法律意識淡薄，以為憑借所謂的“委托經營管理合同”就可以保護自己的船舶所有權和其他權利。而被掛靠人只需將其水路營運資質“分享”給掛靠人，無需任何成本，坐收漁利，又憑借“委托經營管理合同”免除所有責任，何樂而不為。雙方共同賺取利潤，各取所需，又都對掛靠可能產生的后果存在僥幸心理，使得掛靠經營船舶成為業(yè)內最常見的經營方式。

三、船舶掛靠人的法律救濟

由于有諸多學者及司法工作者對船舶掛靠的焦點問題——掛靠人與被掛靠人對外的合同責任和侵權責任問題已經做了深入探討，本文對該焦點問題不做論述，而是從保護掛靠人權益的角度分析掛靠人對被掛靠人提起的合同之訴與掛靠人對被掛靠人、第三人提起的侵權之訴問題。

（一）合同之訴中依法認定合同效力

掛靠人通常與被掛靠人簽訂船舶掛靠合同或者委托經營管理合同，內容一般為：掛靠人將船舶掛靠在被掛靠人名下，向被掛靠人繳納管理費；被掛靠人辦理與經營有關的手續(xù)，掛靠人以被掛靠人名義對外從事經營，自行承擔船舶營運過程中產生的一切經濟與法律后果等，船舶所有權仍屬于掛靠人。不過，掛靠人若要求被掛靠人按照雙方約定承擔違約責任，被掛靠人常以該合同違反行政法規(guī)無效為抗辯理由。因此，雙方簽訂的內部合同是否有效，就成為掛靠人合同之訴的重點和難點。《合同法》第52條第5項規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合同無效。

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第14條規(guī)定，“強制性規(guī)定”是指效力性強制性規(guī)定。對于強制性效力性規(guī)定的區(qū)分方法，王利明教授提出三分法：第一，法律、法規(guī)規(guī)定違反該規(guī)定，將導致合同無效或不成立的，為當然的效力性規(guī)定；第二，法律、法規(guī)雖然沒有規(guī)定違反其規(guī)定，將導致合同無效或不成立，但違反該規(guī)定若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益，這也屬于效力性規(guī)定；第三，法律、法規(guī)沒有規(guī)定違反其規(guī)定，將導致合同無效或不成立，雖然違反該規(guī)定，但若使合同繼續(xù)有效并不損害國家利益和社會公共利益，而只是損害當事人利益的，屬于取締性規(guī)定(管理性規(guī)定)。在前述行政法律規(guī)范中的行政法規(guī)位階上，船舶掛靠經營觸犯了《船舶登記條例》第51條規(guī)定。

該項規(guī)定非效力性強制性規(guī)定，而是管理性規(guī)定，因為掛靠行為侵害的是第三人的利益，沒有損害國家利益和社會公共利益。從行政立法上來看，我國也并未明確禁止船舶掛靠經營，因此，掛靠人與被掛靠人之間的船舶掛靠合同或委托經營管理合同應當認定為有效。司法實踐中通常也認為該合同有效。在明確合同效力后，掛靠人即可按照合同約定要求被掛靠人承擔違約責任。

（二）侵權之訴中明確第三人范圍

掛靠人作為船舶的實際所有人，具有對世性，可以要求被掛靠人或第三人或同時要求二者承擔侵權責任。通常，掛靠人會將被掛靠人與第三人作為共同被告起訴，第三人也可能基于善意取得制度取得掛靠船舶的物權，這時，掛靠人就不能追回掛靠船舶，而只能要求被掛靠人賠償損失。就第三人問題，《海商法》規(guī)定船舶物權變動不登記不得對抗“第三人”，《物權法》規(guī)定不登記不得對抗“善意第三人”。《海商法》缺少“善意”二字，導致第三人的范圍如何界定成為掛靠人侵權之訴的重要問題。

首先，第三人應當為與船舶掛靠人相當的物權的人，二者是競爭關系，是非此即彼的。對抗的內容應當是與登記的船舶物權相關的權利，并且該權利與登記的船舶物權發(fā)生了沖突。第二，《海商法》規(guī)定的第三人應當為善意第三人。在登記對抗主義之下，惡意第三人能取得抵押權或者所有權，顯然與民法的誠實信用原則、法的價值及社會的一般道德觀念相悖。第三，“善意”的準據時點，即什么時候作為判定受讓人善意的標準。就動產而言，應為交付之時。當然，根據交付的不同方式，對交付時間的認定略有不同。第四，“善意”應當為不知道讓與人無權讓與，即對其前手交易的瑕疵不知情的人，第三人只要對交易有一般的注意，就是善意人。至于如何認定其注意程度，是一個政策判斷問題。一般認為，應當考慮當事人、標的物的價值、推銷方式等因素綜合判定。

《物權法》第106條第1款規(guī)定了善意取得的構成要件，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國物權法〉若干問題的解釋（一）》[簡稱《物權法解釋（一）》]第6條、第15條、第17條至第21條對善意取得的構成要件做了進一步解釋。若第三人為惡意，則其不能適用善意取得制度，應當返還原物或賠償損失，或將掛靠船舶的權利恢復原狀。實踐中，存在掛靠船舶所有權證書記載船舶共有的情況。《物權法》第97條規(guī)定：“處分共有的不動產或者動產以及對共有的不動產或者動產作重大修繕的，應當經占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外。”若被掛靠人對船舶享有三分之二以上份額，第三人在滿足《物權法》第106條的基礎上，構成善意；若被掛靠人所占份額小于三分之二，第三人在受讓時應有對船舶所有權的謹慎審查義務，此時第三人不構成善意取得。

關于被掛靠人與第三人均承擔責任的情況下責任分配問題，掛靠人可依據《侵權責任法》第8條規(guī)定，要求被掛靠人與第三人承擔連帶責任。關于被掛靠人與第三人之間的內部責任，要根據二者的過錯程度或者責任大小確定。例如，被掛靠人與第三人存在惡意串通，在不能區(qū)分二者責任大小時，應當平均承擔賠償責任；若第三人存在疏忽過失，其承擔的責任可能相對較小。在被掛靠人與第三人惡意串通的情況下，掛靠人還可以依據《合同法》第52條第2項、第59條主張被掛靠人與第三人簽訂的合同無效，要求二者將掛靠船舶返還。

（三）回歸本案——掛靠人乙的侵權之訴路徑

本文開篇所講的案例，乙以侵權糾紛起訴，要求甲公司與丙銀行承擔賠償責任。若乙證據證明其系船舶實際所有人，與本案有利害關系，船舶登記證書登記人為甲公司或者甲公司與乙共有，根據《合同法》第51條規(guī)定，乙未予追認，甲公司構成無權處分。在判定責任時，要分情況討論：若丙銀行在與甲公司簽訂抵押合同時不知船舶為乙所有，或者船舶登記證書記載甲公司對船舶享有三分之二以上份額，符合《物權法》關于善意取得的規(guī)定，則丙銀行構成善意取得，取得船舶的抵押權。乙在此種情況下只能根據《物權法》第37條規(guī)定要求甲公司承擔賠償責任。

若丙銀行在與甲公司簽訂抵押合同時知道或者應當知道乙為船舶的實際所有人或者船舶登記證書記載甲公司所占份額小于三分之二，則丙銀行不構成抵押權的善意取得。因該船舶已被拍賣，乙只能依據《侵權責任法》第8條要求甲公司和丙銀行承擔連帶賠償責任。需要注意的是，因善意取得的準據時點為交付之時才構成善意，抵押權系抵押合同生效時成立，所以若丙銀行在抵押權成立，即抵押合同生效時為善意，那么丙銀行取得抵押權，即使其在申請拍賣時知道該船舶不為登記所有人所有。若乙以合同糾紛提起訴訟，因乙只與甲公司存在掛靠合同，與丙銀行不存在合同關系，乙只能要求甲公司按照掛靠合同約定承擔違約責任，而不能向丙銀行主張權利。

四、《海商法》關于船舶物權變動的修改建議

由于船舶掛靠嚴重擾亂了水路運輸市場秩序，違反了相關政策及行政法規(guī)，對于掛靠人而言，只能就現有的法律制度尋求救濟途徑，對于第三人而言，應當在民法層面上得到相應的保護。鑒于船舶的特殊性以及《海商法》這一特別法與《物權法》就船舶物權變動規(guī)定的差異，且即將施行的《民法典》就此方面與《物權法》規(guī)定一致，有必要修改《海商法》中物權的相關規(guī)定。最新的《海商法》修改送審稿由交通運輸部于2020年1月提請國務院審議，將《海商法》第9條和第13條第1款抵押權變動部分內容合并為一條，成為修改送審稿的第8條，規(guī)定：“船舶所有權、船舶抵押權的設立、變更、轉讓和消滅，應當向船舶登記機關登記；未經登記的，不得對抗善意第三人。”該條款分為兩部分內容，第一部分為“應當向船舶登記機關登記”，該內容系對原條文的保留，但本文認為，應當將此部分內容刪除。

《海商法》關于船舶物權變動的表述為“應該”登記，而《物權法》無此表述，理論界因此產生了“登記成立”和“登記對抗”的爭論。持“登記成立”的觀點認為船舶的物權變動為登記生效主義，這顯然與實踐和理論相悖。如前所述，船舶屬于動產，不能脫離《物權法》這一一般法，其所有權變動應當以交付為生效要件，這也符合實踐中船舶買賣的交易習慣，抵押權以合同生效為要件，符合設立船舶抵押權的普遍做法。作為特殊動產，船舶的價值不言而喻，為保護交易安全，應當以登記為對抗要件。《日本商法典》《韓國商法典》、我國臺灣地區(qū)“海商法”也均采用了登記對抗的變動模式。我們可以將《海商法》第9條與《民法典》第225條（《物權法》第24條）的規(guī)定理解為：前者是從船舶物權變動的權利主體角度加以規(guī)定，后者是從船舶物權的權利自身角度規(guī)定。為了避免歧義，建議將《海商法》第9條的“應當向船舶登記機關登記”刪除，與《民法典》第225條保持一致。第二部分是將“不得對抗第三人”修改為“不得對抗善意第三人”，本文持贊成觀點。前文已經對第三人問題進行了分析，《海商法》第9條規(guī)定的“第三人”亦應當為“善意第三人”。

為了與新的一般法保持一致，將《海商法》第9條規(guī)定的“不得對抗第三人”改為“不得對抗善意第三人”無疑是正確的。關于善意第三人的范圍，通過上述兩項修改，《海商法》與《民法典》關于物權變動的規(guī)定一致，對于善意第三人的范圍，當然適用《民法典》及《物權法》司法解釋的規(guī)定，無需在《海商法》中做進一步規(guī)定。《物權法解釋（一）》第6條規(guī)定了船舶轉讓人的債權人非善意第三人，這就明確了善意第三人必須是對船舶享有物權的人。善意第三人對應的是善意取得制度，《物權法解釋（一）》第20條規(guī)定，船舶完成交付，即認定滿足《民法典》第311條（《物權法》第106條）規(guī)定的善意取得要件之“轉讓的不動產或者動產依照法律規(guī)定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人”，這也印證了上述第一項修改的正確性，即船舶物權的變動不需要強制登記。由于《海商法》中采用登記對抗主義模式的為船舶所有權和抵押權，應當對這種物權的變動模式一并予以規(guī)定。綜上，建議將《海商法》第9條與第13條第1款抵押權變動部分合并為一條，修改為“船舶所有權、抵押權的設立、變更、轉讓和消滅，未經登記，不得對抗善意第三人。”

五、結語

船舶作為航運業(yè)及《海商法》的核心，其歸屬問題是解決海事海商案件的中心。船舶掛靠人作為船舶的實際所有人，對船舶有完全的處分權，在其權利受到侵害時應當得到法律的保護。在新的一般法——《民法典》對船舶的物權變動模式規(guī)定為登記對抗主義模式的前提下，船舶掛靠人就其損失可以通過合同之訴要求被掛靠人按照掛靠合同的約定承擔違約責任，或者通過侵權之訴要求被掛靠人與第三人承擔連帶侵權責任，但第三人可以適用善意取得制度。在《海商法》船舶所有權一節(jié)，應當對第三人的規(guī)定作出修改，與《民法典》保持一致。

（本文摘編自論文《登記對抗主義模式下船舶物權人異化之事實物權人的法律出路》，上述論文發(fā)表于《中國海商法研究》2019年第1期）

摘要 Abstract

實踐中船舶掛靠屢見不鮮，作為船舶實際所有人的掛靠人，其合法權利應當得到法律的保護。文章通過分析掛靠人提起的合同之訴與侵權之訴，從兩方面論述掛靠人得到權利保障的法律途徑，并基于此提出對《海商法》船舶物權部分的修改建議。

關鍵詞：掛靠 善意取得 登記所有人 實際所有人 海商法修改

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