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司玉琢

保護FOB下發貨人權益的另一種選擇——提單貨物運輸合同相對性原則的第三次突破

合同相對性原則是兩大法系的合同法中一條共用的重要原則。是指合同主要在特定的合同當事人之間發生法律約束力，只有合同當事人一方能基于合同向合同對方提出請求或者提起訴訟，而不能向與其無合同關系的第三人提出請求，也不能擅自為第三人設定合同上的義務，合同債權也主要受合同法的保護。但是，隨著商品經濟的發展和市場經濟體制的建立與完善，合同相對性原則已在許多交易領域變得力不從心，嚴重影響了社會交易的效率和安全。為此，許多國家都對該原則給予了突破。在海上貨物運輸法領域，提單所證明的海上貨物運輸合同，已經發生了兩次突破。

一、提單關系的兩次突破

第一次突破：收貨人、提單持有人不是托運人時（如CIF下，賣方是托運人，收貨人的買方不是托運人），他們與承運人沒有運輸合同關系，《海牙-維斯比規則》及各國海商法都予以了突破，《海牙-維斯比規則》第10條第1款c項規定，“被提單所包含或者證明的合同受本公約各項規定或者給予這些規定以法律效力的任一國家立法的約束，而不論船舶、承運人、托運人、收貨人或者任何其他關系人的國籍如何。”該條第2款還規定，“每一締約國應將本公約各項規定適用于上述提單。”《海商法》第78條規定，“承運人同收貨人、提單持有人之間的權利、義務關系，依據提單的規定確定。”

航運實務中不簽運輸單證的情況時有發生，《鹿特丹規則》[1]規定無單證鏈接的收貨人、持有人與承運人之間仍然適用該規則（參見《鹿特丹規則》第7條）。

海上貨物運輸，經常發生糾紛的環節是，收貨人在目的港接收貨物時發現的貨損貨差。這一次突破的意義在于收貨人、提單持有人雖然與承運人沒有運輸合同關系，但是他們可以依據提單或者法律規定向承運人主張權利，便于請求與訴訟，提高交易效率，節省訴訟成本。

第二次突破：承運人與托運人簽訂了運輸合同之后，承運人并沒有實際履行，而是委托了實際承運人履行該運輸合同，這在航運實務中是常見的現象。實際承運人與托運人、收貨人和提單持有人都無合同關系，但《漢堡規則》第10條第2款規定，“本公約制約承運人責任的所有規定，也適用于實際承運人對他所履行的運輸的責任。”《海商法》第61條規定，“承運人責任的規定適用于實際承運人”[2]這就是說，在實際承運人實際履行承運人責任的期間，其與托運人、收貨人、提單持有人之間的權利義務關系同承運人是一樣的[3]。

這一次突破與第一次突破不同的是，收貨人、提單持有人請求、訴訟的對象不是承運人，已擴大到實際承運人。如果說第一次突破是在托運人一方的突破，第二次突破則是在承運人一方的突破。兩次突破的意義從本質上都是一樣的，都是為了便于貨方的索賠與訴訟。

二、提單關系兩次突破的原因

提單合同關系為什么能突破合同相對性原則，為第三方設定義務，產生約束第三方的法律約束力？可從兩個方面分析。

首先，海上貨物運輸合同所涉主體的多元性。同一海上貨物運輸合同涉及多個利益關系方，除承運人與托運人外，還可能有實際承運人、實際托運人（發貨人）、提單持有人、收貨人等。如果運輸合同僅僅調整合同相對方——承托雙方，那么同一運輸合同的各利益方將需要多個法律調整，各關系人之間將形成復雜的法律關系。如果統一適用同一法律，使復雜的法律關系簡單化，將有利于運輸合同的履行，便于貨方的索賠訴訟，符合海商法、運輸合同注重效率的宗旨，有利于促進航運業發展。

其次，突破合同相對性原則風險的可控性。

提單證明的海上貨物運輸合同與其他海上貨物運輸合同，如航次租船合同、批量合同等，最大的不同是，前者有國際公約和國內法，強制性規定了承運人的最大權利和最小義務，即權利不得通過合同自由予以擴大，義務也不得通過合同自由予以降低。不管有無提單或者提單流轉到何人手里，這對運輸合同的各利益關系方來說，承運人的權利義務都在國際公約和國內法的規定范圍內，不論是在托運人一方的突破（收貨人、提單持有人），還是在承運人一方的突破（實際承運人），對任何一方都不會產生不可預測的風險；概言之，不管誰來索賠，其享有的權利都不會超過提單或法定的范圍；不管向誰索賠，其承擔的責任也不會超過提單或法定的范圍。

三、提單關系的第三次突破 

我國FOB外貿出口貨大約占總出口貨物的80%以上，中小貨主居多，談判實力有限，運輸合同的當事方是承運人和國外的買方—托運人（也稱締約托運人），貨物交上船后，應締約托運人的要求，承運人有義務簽發提單給締約托運人。實際托運人（發貨人）因為不是運輸合同的當事方，根據合同相對性原則，其無權要求承運人簽發提單，承運人也無此項義務。《漢堡規則》和《海商法》雖然想解決這個問題，但規定得很不明確。[4]在這種情況下，為了保護我國FOB賣方權益，最高院關于《海上貨運代理糾紛案件若干問題的規定》第8條規定，“貨運代理企業接收契約托運人的委托辦理訂艙事務，同時接受實際托運人的委托向承運人交付貨物，實際托運人請求貨運代理企業交付其取得的提單、海運單或者其他運輸單證的，人民法院應予支持。”這是當前我國司法實踐的實際做法。分析這一規定，包含兩層含義：第一、貨代企業接受托運人委托與承運人訂艙，表明貨代企業是運輸合同的當事方托運人的代理人，承運人將提單簽發給貨代企業意味著簽發給了合同的當事方——托運人（代理人），而不是簽發給了實際托運人（代理人），盡管兩個代理人是同一人，不然實際托運人不會使用“請求”貨代企業交付提單。第二、承運人將提單簽發給托運人的代理人，符合合同相對性原則，法院支持實際托運人向貨代企業索要提單，是從實際出發，為了保護FOB賣方權益的硬性規定。

FOB賣方權益保護本來是貿易法應該解決的問題，在運輸法下，既要遵循合同相對性原則，又要保護FOB賣方，這本身就是難以兩全的事情。《鹿特丹規則》最終尋找出解決這一難題的辦法：這就是實際托運人名字記載在提單托運人一欄，成為單證托運人[5]，井經托運人同意，提單可簽發給實際托運人。[6]滿足這樣的條件，在談判買賣合同時，是不難做到的，[7]而且賣方無需承擔運輸合同下的義務。遺憾的是，這一保護模式引起了國內貨方的強烈不滿，[8]在這樣的背景下，筆者提出提單合同關系的第三次突破問題。

四、第三次突破的構想

（一）  第三次突破的內涵

運輸法下，遵循合同相對性原則是FOB賣方權益保護的最大障礙，欲跨越這一障礙，

只有通過法律規定，突破合同相對性原則。這就是仿照實際承運人的模式，規定實際托運人在履行托運人的義務——交付貨物環節時，其權利義務同托運人是一樣的，即既有權要求承運人簽發提單，并承擔與交付貨物有關的托運人的義務。條件是實際托運人需將自己的名字記載在托運人一欄中（或者運輸單證中單設“實際托運人”一欄），以便承運人識別。此種規定，是對合同相對性原則的突破，確立了一個新的制度體系，在這個制度體系中，實際托運人在向承運人交付貨物的環節中，成了運輸合同的主體，規定了該主體的權利義務，以及該主體與托運人之間的責任關系。不能像《漢堡規則》那樣，沒有任何制度設計，簡單的規定兩種托運人的定義，更不能像中國《海商法》那樣把兩種托運人簡單的并列。這樣的規定，不但沒有解決任何問題，相反給航運實踐和司法實踐帶了許多困擾。

（二）第三次突破的制度設計

A. 確立實際托運人運輸合同主體地位

1、  實際托運人是指接受托運人委托向承運人交付貨物的人；

2、  托運人交付貨物的義務、責任，以及權利適用于實際托運人；

3、  貨物裝上船，應實際托運人的要求，承運人有義務向其簽發提單（CIF，C&F下，托運人與實際托運人是同一人），條件是實際托運人同意將自己的名字載入運輸單證“托運人”一欄中。

B. 實際托運人的具體義務

1、  運輸合同約定的時間地點向承運人履行托運人交付約定貨物的義務；

2、  妥善包裝、標志貨物；

3、  如實填報貨物信息；

4、  危險品性質、措施；

5、  辦理貨物出口手續，承擔有關費用，但該費用有權向托運人追償；

6、  除上述2、3、4項外，實際托運人在實際履行交付貨物期間因其過失違反上述義務，造成承運人或者第三人的損失承擔賠償責任。

C. 實際托運人除要求簽單以外的其他權利

1、  貨物控制權（限于控制運輸單證期間）；

2、  權利轉讓（限于可轉讓單證）；

3、  訴權（僅限于空白單證或可轉讓單證）；

4、  實際托運人及其受雇人或代理人享有托運人的抗辯權和免責；

D. 托運人與實際托運人的責任關系

1、  托運人對實際托運人及其受雇人、代理人的行為負責；

2、  托運人與實際托運人對承運人都負有賠償責任的，承擔連帶責任。

五、結語

保護FOB下賣方權益這是我國目前國情決定的。如何保護？可以有多種選擇：一種選擇是完全依靠買賣合同保護，在買賣合同中明確約定，買方同意并通知承運人將提單簽發給賣方。該選擇的優點是不承擔運輸合同下的義務；第二種選擇是在運輸法中尋求保護，即在遵循合同相對性原則的條件下，實行《鹿特丹規則》的做法。該選擇的優點是既遵循了合同相對性原則，又在運輸法中保護了實際托運人，容易被國際社會接受。但這兩種選擇都存在實際托運人在索要提單權利上處于被動的不利地位；第三種選擇是突破合同相對性原則，實行本文所提出的辦法，即實際托運人在履行托運人交付貨物義務時，法律賦予其托運人地位，有權獲取提單及其他權利，并承擔相應的義務。此種選擇的優點是實際托運人在索要提單權利上處于主動地位，缺點是實際托運人不但要承擔運輸合同下的相應義務，還有可能承擔突破合同相對性原則帶來的不被國際社會接受的風險。

[1]《鹿特丹規則》于2008年12月11日，聯合國第63屆大會第67次會議通過。全稱為“全程或者部分海上國際貨物運輸合同公約”，截至2017年底已有26個國家簽字，3個國家正式批準。

[2]這里的責任是廣義的責任，即包括權利、義務、賠償責任和豁免。詳見本章專題研討四。

[3]需要注意的是，《鹿特丹規則》第4條規定，海運履約方僅享有承運人的抗辯權和責任限制，并不享有積極的權利，就是說，《鹿特丹規則》的第二次突破是有限的。

[4]《漢堡規則》第1條第3項，《海商法》第42條第3項均規定締約托運人和發貨人都是托運人，但各自具體的權利義務并未規定，究竟誰有權向承運人索取提單不明確。

[5]《鹿特丹規則》第1條第9項。

[6]《鹿特丹規則》第35條。

[7]參見張玉卿，“《鹿特丹規則》的‘單證托運人’之規定——兼與FOB賣方權益零保護觀點之商榷”，《中國海商法研究》2012年底2期，P3-10

[8]夏慶生，“運輸公約草案”對FOB發貨人的權利實行“零”保護[N].國際商報，20107-06-25（B03）