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繼最高法院民二庭、第二巡回法庭出版了法官會議紀(jì)要后，第一巡回法庭也出版了法官會議紀(jì)要。最高法院法官會議紀(jì)要所采納的觀點(diǎn)對于掌握裁判思路、裁判學(xué)理具有較高參考價值。為便于大家了解，現(xiàn)將第一巡回法庭民商事主審法官會議紀(jì)要中較為典型的內(nèi)容梳理并作簡化（本次推文涉及13個法律問題），歡迎關(guān)注。

1. 合同的違約責(zé)任條款不僅約定了違約金，還約定了如違約方未在約定期限內(nèi)支付違約金須另行支付違約金的利息，合同當(dāng)事人依據(jù)該約定主張違約金利息，是否應(yīng)予支持。

甲說：對違約金利息原則上不予支持。對違約金的利息是否應(yīng)予保護(hù)，應(yīng)結(jié)合違約金是否足以彌補(bǔ)守約方的損失以及違約方的過錯程度等因素綜合考量，如違約金足以彌補(bǔ)守約方的損失，則原則上對違約金利息不予支持。
乙說：對違約金利息應(yīng)予支持。意思自治原則是合同法的基本原則，既然合同當(dāng)事人在合同中明確約定了對違約金計(jì)付利息，則應(yīng)尊重合同當(dāng)事人的意思自由，對違約金利息予以支持。
【法官會議意見】采甲說。
2. 《抵押擔(dān)保合同》雖未列明抵押物的具體名稱和位置，但根據(jù)相關(guān)資料可以明確抵押物的范圍，是否應(yīng)適用《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第五十六條的規(guī)定，以抵押合同對抵押財(cái)產(chǎn)約定不明為由認(rèn)定抵押不成立。
甲說：抵押成立。《抵押擔(dān)保合同》雖未列明抵押物的具體名稱和位置，但根據(jù)相關(guān)資料可以明確抵押物的范圍，則不應(yīng)適用《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第五十六條的規(guī)定，以抵押合同對抵押財(cái)產(chǎn)約定不明為由認(rèn)定抵押不成立，而應(yīng)判令本應(yīng)提供抵押物明細(xì)的抵押人繼續(xù)履行辦理抵押登記的義務(wù)。
乙說：抵押不成立。《抵押擔(dān)保合同》未明確約定具體的抵押物，合同當(dāng)事人亦未進(jìn)行補(bǔ)正，應(yīng)適用《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第五十六條的規(guī)定認(rèn)定抵押不成立。【法官會議意見】采甲說。
3. 當(dāng)事人未明確提岀解除合同訴訟請求，人民法院是否有權(quán)徑行認(rèn)定合同解除，并判令當(dāng)事人承擔(dān)合同解除的相應(yīng)責(zé)任。
甲說：人民法院可以依職權(quán)主動認(rèn)定合同是否解除。判斷合同是否解除，不能拘泥于當(dāng)事人是否明確提出該項(xiàng)訴訟請求，而應(yīng)結(jié)合案件具體情形予以判斷。當(dāng)合同已事實(shí)上履行不能，當(dāng)事人雖未提出解除合同的訴訟請求，但如果其提出的訴訟請求系建立在合同解除的基礎(chǔ)上，則表明隱含了解除合同的意思表示，人民法院可以依職權(quán)主動認(rèn)定合同解除。
乙說：人民法院不應(yīng)依職權(quán)主動認(rèn)定合同是否解除。當(dāng)事人在訴訟請求中沒有明確請求解除合同，依據(jù)“不訴不理”的民事訴訟原則，人民法院不應(yīng)依職權(quán)主動認(rèn)定合同是否解除。
【法官會議意見】采甲說。
4. 合同當(dāng)事人在訂立合同時，已經(jīng)預(yù)見合同履行不能，其是否有權(quán)向違約方主張可得利益損失。
甲說：不應(yīng)賠償可得利益損失。B公司、C公司對《項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓合同》不能履行負(fù)有過錯，其簽訂合同時知曉A公司與李某在先簽訂有《協(xié)議書》的事實(shí)，對合同不能履行的后果應(yīng)有預(yù)見，其無權(quán)向A公司主張可得利益損失。
乙說：應(yīng)賠償可得利益損失。A公司和B公司、C公司對《項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓合同》不能履行均具有過錯，可按照過錯比例酌情支持B公司、C公司主張的部分可得利益損失。
【法官會議意見】采甲說。
5. 破產(chǎn)程序?qū)?zhí)行異議之訴的影響和本案再審程序終結(jié)訴訟的審理路徑（案情：阮某購買B公司房產(chǎn)，因馬某起訴、申請執(zhí)行B公司查封了該房產(chǎn)，提出執(zhí)行異議之訴，一審、二審均駁回阮某的訴訟請求。阮某申請?jiān)賹彙Ｔ诖似陂g，B公司申請重整，法院后批準(zhǔn)了重整計(jì)劃，終止了重整程序）

甲說：裁定終結(jié)審查再審申請。由于本案被執(zhí)行人已進(jìn)入破產(chǎn)程序，故針對被執(zhí)行人的強(qiáng)制執(zhí)行程序應(yīng)全部中止，不再通過強(qiáng)制執(zhí)行程序予以執(zhí)行。當(dāng)事人提起執(zhí)行異議之訴的基礎(chǔ)和前提不復(fù)存在，故無須再審查申請人對執(zhí)行標(biāo)的是否具有排除強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)益，可裁定終結(jié)審查再審申請。
乙說：裁定駁回再審申請。由于已無須審查申請人是否具有排除強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)益，故可以裁定駁回再審申請。
丙說：提審后裁定撤銷一、二審判決，駁回起訴。本案在二審審理過程中，由于被執(zhí)行人進(jìn)入破產(chǎn)重整程序，原執(zhí)行程序中止且不再可能恢復(fù)執(zhí)行，故本案不再具備提起執(zhí)行異議之訴的前提條件。若裁定撤銷一、二審判決，訴訟費(fèi)將全部退回給申請人一方，這也符合申請人的期望。因此，可以在提審后，裁定撤銷一、二審判決，駁回起訴。
【法官會議意見】采甲說。
6. 案涉合同條款性質(zhì)和效力的判斷（案情：甲農(nóng)場與乙公司簽訂了《土地轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，約定甲農(nóng)場將某國有劃撥地轉(zhuǎn)讓給乙公司，期限30年，轉(zhuǎn)讓價格1500元/畝，甲農(nóng)場當(dāng)日向縣土地管理局提交的《土地轉(zhuǎn)讓證明書》，但是未辦理登記手續(xù)，后該土地被登記在丙公司名下。一審判決轉(zhuǎn)讓無效，二審認(rèn)為名為轉(zhuǎn)讓實(shí)為承包，撤銷一審判決，駁回甲農(nóng)場訴訟請求。第一巡回法庭庭審本案）
甲說：合同有效說。一審法院認(rèn)定合同無效以及二審法院認(rèn)為本案《土地轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》名為轉(zhuǎn)讓，實(shí)為承包，但合同有效的認(rèn)定均屬認(rèn)定事實(shí)錯誤。案涉《土地轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》內(nèi)合同條款表述清楚，有相應(yīng)對價，且有甲農(nóng)場于協(xié)議簽訂當(dāng)日向縣土地管理局提交的《土地轉(zhuǎn)讓證明書》為證，能夠判定案涉合同為土地轉(zhuǎn)讓合同，且該合同沒有違反相關(guān)法律的強(qiáng)制性規(guī)定。因此，再審擬判決撤銷一、二審判決，駁回甲農(nóng)場的訴訟請求。該意見為多數(shù)意見。
乙說：合同無效說。同意一審意見。認(rèn)為案涉土地轉(zhuǎn)讓合同違反了法律強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)判定無效。該意見為少數(shù)意見。
【法官會議意見】采甲說。
7. 受讓房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目的部分區(qū)域開發(fā)經(jīng)營權(quán)的受讓方是否應(yīng)與轉(zhuǎn)讓方對整個項(xiàng)目的工程欠款承擔(dān)連帶清償責(zé)任（案情：A公司取得了某項(xiàng)目開發(fā)權(quán)，與B公司簽訂了合作協(xié)議，B公司開發(fā)B區(qū)項(xiàng)目，各自獨(dú)立經(jīng)營，所有土建工程由C公司承建。A公司與C公司簽訂了建設(shè)工程協(xié)議，B公司負(fù)責(zé)人以B地塊負(fù)責(zé)人名義在協(xié)議“B地塊負(fù)責(zé)人”處簽字。何某以C公司第一施工隊(duì)的名義承建工程。后何某起訴要求A公司和B公司連帶支付剩余1000萬元工程款）
甲說：應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。沒有充分證據(jù)證明A房地產(chǎn)公司和B公司有就項(xiàng)目A、B區(qū)分別與承包人進(jìn)行結(jié)算的意思表示，應(yīng)認(rèn)定該廣場工程作為一個整體發(fā)包和進(jìn)行結(jié)算，B公司應(yīng)當(dāng)對整個項(xiàng)目的工程欠款與A房地產(chǎn)公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任，這樣處理也有利于保護(hù)實(shí)際施工人的權(quán)益。
乙說：不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。認(rèn)定連帶責(zé)任需要依照法律的規(guī)定或者當(dāng)事人的約定。《協(xié)議書》明確約定B公司僅對項(xiàng)目B區(qū)負(fù)責(zé)，C公司對該情況知曉，故C公司無權(quán)向B貿(mào)易公司主張項(xiàng)目A區(qū)的工程欠款。而何某的權(quán)利不應(yīng)大于其前手C公司，故即使其不知悉《協(xié)議書》的內(nèi)容，其亦無權(quán)向B公司主張項(xiàng)目A區(qū)的工程欠款。因此，B貿(mào)易公司不應(yīng)對整個項(xiàng)目的工程欠款與A房地產(chǎn)公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任，A房地產(chǎn)公司和B公司應(yīng)分別對項(xiàng)目A區(qū)和B區(qū)的工程欠款承擔(dān)清償責(zé)任。
【法官會議意見】采甲說。
8. 在連續(xù)交易不動產(chǎn)但均未辦理過戶登記手續(xù)的情形下，如果被執(zhí)行人及其后手均主張自己因生效法律文書取得不動產(chǎn)所有權(quán)，而最終交易方已向其前手支付全部價款并實(shí)際占有不動產(chǎn)，此時最終交易方作為案外人所提出排除執(zhí)行的主張應(yīng)否得到支持。
甲說：案外人排除執(zhí)行的主張不應(yīng)得到支持。一審法院民事裁定書上手寫備注的“房產(chǎn)證直接辦給建行某分行并加蓋廣東省珠海市中級人民法院校對章，并不具有物權(quán)變動的效力。案涉商鋪的交易自1999年6月起的數(shù)年時間內(nèi)一直處于穩(wěn)定狀態(tài)，直至被F公司申請查封。可見，建行某分行在通過以物抵債的方式從B公司處獲得案涉商鋪后，數(shù)年時間內(nèi)一直怠于辦理該不動產(chǎn)的過戶手續(xù)，存在明顯的過錯。何某等五人從D公司受讓案涉商鋪時，也未謹(jǐn)慎審查D公司及其前手建行某分行是否已經(jīng)取得案涉商鋪的所有權(quán)，后亦未及時敦促前手協(xié)助辦理過戶手續(xù)，同樣存在過錯。因此，雖然本案證據(jù)能夠證明何某等五人作為受讓人整體在案涉商鋪查封前已實(shí)際占有并支付了價款，但由于包括何某等五人在內(nèi)的多手受讓人在未能辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)的過程中均存在過錯，因而不能依據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第十七條的規(guī)定申請排除F公司的強(qiáng)制執(zhí)行。
乙說：案外人排除執(zhí)行的主張應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С帧Ｒ粚彿ㄔ好袷虏枚ㄊ謱憘渥ⅰ胺慨a(chǎn)證直接辦給建行某分行”能產(chǎn)生物權(quán)變動效力。何某等五人從2007年起持續(xù)占有該案涉商鋪，法律應(yīng)保護(hù)其占有。因此，何某等五人的再審申請理由成立，應(yīng)當(dāng)提審改判。從過錯認(rèn)定的角度看，在連續(xù)轉(zhuǎn)移產(chǎn)權(quán)的背景下，對權(quán)利人過錯的認(rèn)定應(yīng)降低標(biāo)準(zhǔn)。從維護(hù)既定秩序的商事裁判原則看，F(xiàn)公司于2009年取得債權(quán)，而何某等五人于2007年始持續(xù)占有該案涉商鋪，如果僅因何某等五人未辦理過戶手續(xù)的過錯，而讓F公司后享有的債權(quán)優(yōu)先于何某等五人在先取得的權(quán)利，明顯不利于維護(hù)既定秩序。
【法官會議意見】采乙說。
9. 另案查封之后簽訂不動產(chǎn)買賣合同的能否排除執(zhí)行。
甲說：不能排除執(zhí)行說。即便系另案查封，且另案所依據(jù)的基礎(chǔ)法律關(guān)系并非本案當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，但只要是在查封狀態(tài)中簽訂的不動產(chǎn)買賣合同，就不符合《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十八條第一項(xiàng)規(guī)定的“在人民法院查封之前已簽訂合法有效書面買賣合同”之情形。且在查封狀態(tài)下簽訂不動產(chǎn)買賣合同，執(zhí)行異議申請人對不動產(chǎn)不能辦理過戶是有預(yù)期的，其對未辦理過戶存在過錯，亦不符合《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十八條第四項(xiàng)規(guī)定的“非因買受人自身原因未辦理過戶登記”之情形。故不能排除執(zhí)行。
乙說：可以排除執(zhí)行說。雖然當(dāng)事人簽訂不動產(chǎn)買賣合同時，案涉房產(chǎn)已被另案查封，但該查封所依據(jù)的基礎(chǔ)法律關(guān)系并非本案當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，故仍符合《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十八條第一項(xiàng)規(guī)定的“在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同”之情形。且在無證據(jù)證明當(dāng)事人簽訂合同時存在惡意串通的情形下，執(zhí)行異議申請人對辦理過戶不存在過錯，可以排除執(zhí)行。
【法官會議意見】采甲說。
10. 甲銀行是否具有提起第三人撤銷之訴的主體資格（案情：甲銀行與丙公司等糾紛申請法院查封了丙公司在乙銀行的賬戶資金，判決生效后申請執(zhí)行，法院扣劃了丙公司在乙銀行的凍結(jié)資金至法院賬戶。乙銀行與丙公司等糾紛起訴至法院，法院判決乙銀行對丙公司保證金賬戶內(nèi)的資金享有優(yōu)先受償權(quán)。甲銀行提出第三人撤銷之訴）
甲說：甲銀行與原訴處理結(jié)果不具有法律上的利害關(guān)系，其不具有提起第三人撤銷之訴的主體資格。甲銀行對丙公司享有的債權(quán)為普通債權(quán)，而非依法應(yīng)予特殊保護(hù)的債權(quán)，該項(xiàng)權(quán)利的行使不會因原訴民事判決而受到影響，由此形成的利害關(guān)系僅為事實(shí)上的間接利害關(guān)系，與原訴不具有法律上的牽連性，不能認(rèn)定為法律上的利害關(guān)系。故甲銀行不具有提起第三人撤銷之訴的主體資格。
乙說：甲銀行與原訴處理結(jié)果具有法律上的利害關(guān)系，具有提起第人撤銷之訴的主體資格。在原訴形成之前，甲銀行已申請法院對案涉賬戶內(nèi)的資金進(jìn)行了凍結(jié)并在判決后由法院對該筆資金進(jìn)行了扣劃，原訴判決乙銀行對案涉賬戶內(nèi)的資金有優(yōu)先受償權(quán)，影響了甲銀行的利益，確與其具有法律上的利害關(guān)系。
【法官會議意見】采甲說。
11. 乙銀行作為一般債權(quán)人，是否是本案適格的原告，能否有權(quán)請求涂銷抵押登記（案情：A公司向甲銀行貸款，B公司以房產(chǎn)作為抵押，辦理了抵押登記。A公司同時向乙銀行貸款，B公司提供連帶責(zé)任保證。隨后甲銀行將對A公司的債權(quán)及其從權(quán)利轉(zhuǎn)讓給C公司。因A公司、B公司資產(chǎn)不足清償乙銀行債權(quán)，乙銀行起訴確認(rèn)甲銀行債權(quán)消滅，請求撤銷抵押登記。一審、二審均駁回，乙銀行申請?jiān)賹彛?br/>甲說：乙銀行具有本案原告訴訟主體資格。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第八十一條以及《中華人民共和國物權(quán)法》第一百九十二條的規(guī)定，甲銀行將其對A公司的債權(quán)轉(zhuǎn)讓予C公司后，附隨于該債權(quán)的抵押權(quán)亦一并轉(zhuǎn)讓予C公司，則乙銀行作為A公司的另一普通債權(quán)人，案涉抵押登記是否正確與其有直接利害關(guān)系，乙銀行有權(quán)對記載甲銀行為抵押權(quán)人的抵押登記提出涂銷請求。
乙說：乙銀行不具有本案原告訴訟主體資格。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十九條的規(guī)定，原告須是與案件有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織。乙銀行僅是A公司的普通債權(quán)人，并非甲銀行與A公司、B公司之間的合同法律關(guān)系的當(dāng)事人。若認(rèn)可乙銀行具有本案原告主體資格，將有違合同相對性原則。
【法官會議意見】采甲說。
12. 集體建設(shè)用地使用權(quán)能否出租以及舉證責(zé)任的分配（案情：A經(jīng)濟(jì)聯(lián)合社與B公司簽訂了場地租賃協(xié)議，約定A經(jīng)濟(jì)聯(lián)合社將案涉土地租賃給B公司，后A公司起訴以土地系農(nóng)民集體性質(zhì)，不得出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)為由請求確定該合同無效。再審中，B公司提供了原判決后出具的信訪告知函，明確該土地在訴訟發(fā)生時被登記為集體建設(shè)用地）
甲說：集體建設(shè)用地使用權(quán)不能出租。本案處于審判監(jiān)督程序階段時應(yīng)適用當(dāng)時有效的法律。根據(jù)2004年修正的《中華人民共和國土地管理法》第六十三條的規(guī)定，“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外。”故案涉以農(nóng)民集體所有土地的使用權(quán)為標(biāo)的的租賃合同因違反效力性的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。
乙說：集體建設(shè)用地使用權(quán)在一定條件下可以出租。2004年修正的《中華人民共和國土地管理法》第六十三條雖然原則上規(guī)定農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)，但是參照國發(fā)(2004)28號《國務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》第二條第十項(xiàng)最后一句“……在符合規(guī)劃的前提下，村莊、集鎮(zhèn)、建制鎮(zhèn)中的農(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)可以依法流轉(zhuǎn)”的規(guī)定，后者是針對集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)細(xì)化的規(guī)范，廣東省政府根據(jù)該決定，并結(jié)合本省實(shí)際情況制定的《廣東省集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》，有權(quán)規(guī)定集體建設(shè)用地在符合規(guī)劃的前提下可以依法流轉(zhuǎn)。因此，本案應(yīng)當(dāng)適用《廣東省集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》的規(guī)定，承認(rèn)案涉租賃合同的效力。
【法官會議意見】采乙說。
13. 主合同無效導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效時，擔(dān)保人的過錯認(rèn)定與責(zé)任。
甲說：主合同無效導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保人的過錯是推定的，應(yīng)承擔(dān)不超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。關(guān)于《最高人民法院關(guān)于適用(中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第八條中擔(dān)保人有無過錯的判斷問題，首先，從以往司法實(shí)踐看，通常推定擔(dān)保人有過錯，即擔(dān)保人作為商事主體，在明知主合同無效而仍為之提供擔(dān)保且不能自證無過錯的情形下，即推定為有過錯。其次，根據(jù)法律行為效力轉(zhuǎn)換理論，原有行為如果具備替代行為的要件，且可以判斷當(dāng)事人如果知道原有行為不生效或無效，其希望替代行為生效的，可以將原有行為轉(zhuǎn)換為替代行為而生效。用一種適當(dāng)?shù)男袨槿ヌ鎿Q當(dāng)事人所選擇的不適當(dāng)?shù)男袨椋云胶猱?dāng)事人之間的利益。本案所涉未履行登記手續(xù)的抵押合同，為救濟(jì)其法律效力的瑕疵，除可以通過補(bǔ)辦登記手續(xù)這種方式加以補(bǔ)正使其發(fā)生法律效力外，還可以通過解釋上的轉(zhuǎn)換這一方式，將其轉(zhuǎn)換為有效的擔(dān)保行為，以節(jié)約交易成本，促進(jìn)交易發(fā)展。從此角度而言，擔(dān)保人也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。
乙說：主合同無效導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保人的責(zé)任是締約過失數(shù)任擔(dān)保人確有過錯的，承擔(dān)不超過債務(wù)人不能清償部分的三分之根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用(中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第八條的規(guī)定，主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保人的責(zé)任是過錯責(zé)任。所謂擔(dān)保人的過錯，通常指擔(dān)保人明知主合同無效仍為之提供擔(dān)保，或者明知主合同無效仍促使主合同成立或者為主合同的簽訂提供中介服務(wù)等。在沒有證據(jù)證明擔(dān)保人存在明知主合同無效而為之提供擔(dān)保促使主合同成立或?yàn)楹贤炗喿鲋薪榛蚱渌@見的過錯的，擔(dān)保人不承擔(dān)過錯責(zé)任。
【法官會議意見】采乙說。