久久免费成人精品视频_99久久九九精品_国产精品色网_无码专区无码专区视频网站_91av观看_性欧美牲交xxxxx视频

王大榮 黃東霞

摘要        

在涉外海事?lián)：贤m紛中，當(dāng)債務(wù)人為境外公司且無力償債時，債權(quán)人可在中國有管轄權(quán)的海事法院單獨起訴中國籍擔(dān)保人，以最大限度保障債權(quán)實現(xiàn)。但根據(jù)中國法律及審判實踐，在中國對擔(dān)保人的起訴不僅受到保證責(zé)任形式的影響，還受到主合同的外國管轄問題以及擔(dān)保合同自身管轄協(xié)議效力問題的影響。筆者就所承辦的涉外海事?lián)：贤盗邪赋霭l(fā)，對債權(quán)人此種情況下應(yīng)如何約定和選擇管轄法院進(jìn)行了分析，并提出了參考意見。

案情簡介        

2012年6月18日，中國某船廠因向某中資船東提供船舶融資服務(wù)，在香港成立Ａ單船公司，將其自行出資建造并已由Ａ公司擁有所有權(quán)的散貨船Ｈ輪，光船出租給該中資船東為經(jīng)營船舶而在香港設(shè)立的Ｂ單船公司。Ａ作為出租人，Ｂ作為承租人，兩公司簽訂了Ｈ輪《船舶光租協(xié)議》。同日，該中資船東的廈門籍個人股東吳先生作為擔(dān)保人，就Ｂ公司的承租人義務(wù)向Ａ公司出具了一份《個人擔(dān)保協(xié)議》。《船舶光租協(xié)議》和《個人擔(dān)保協(xié)議》均約定有管轄權(quán)條款，主要內(nèi)容相似，分別為：“……Thecourts of Hong Kong have non-exclusive jurisdiction to settle any disputearising out of or in connection with this Agreement (including any disputeregarding the existence, validity or termination of this Agreement)……” ，“……The Guarantor agrees that the courts of Hong Kong have jurisdictionto settle any disputes in connection with this Guarantee and accordinglysubmits to the non-exclusive jurisdiction of the Hong Kong courts.” 

因國際航運市場持續(xù)低迷，承租人Ｂ公司以經(jīng)營困難為由于2015年3月12日提前還船，但至還船之日，仍拖欠光租期間最后兩期租金約40萬美元未付。還船之后，Ａ公司又因解決和/或履行Ｂ公司在光租期間產(chǎn)生的Ｈ輪未決爭議和/或合同義務(wù)產(chǎn)生了一系列費用，損失超過160萬美元。因當(dāng)事各方協(xié)商未果，原告A公司遂于2015年9月14日在廈門海事法院向擔(dān)保人吳先生提起海事?lián)：贤V，請求判令：被告吳先生對因B公司光租原告船舶已發(fā)生的各款項2,023,060.30美元及其利息損失承擔(dān)連帶保證責(zé)任，并立即向原告支付該款項和利息。被告提出管轄權(quán)異議，認(rèn)為根據(jù)擔(dān)保協(xié)議約定，香港法院對解決本擔(dān)保有關(guān)的爭議有管轄權(quán)，因而廈門海事法院對本案沒有管轄權(quán)。

裁判觀點        

該案系筆者近兩年所承辦的涉外海事?lián)：贤m紛系列案之一。本世紀(jì)初以來，越來越多的中資船東投身國際航運業(yè)[1]，而在方便旗開放登記國諸多“方便”與利益的誘惑下中資船舶懸掛方便旗的情況仍依然保持著有增無減的勢頭[2]，由中資船東的股東（包括企業(yè)和個人）或關(guān)聯(lián)企業(yè)作為擔(dān)保人，為其在境外設(shè)立的單船公司的經(jīng)營行為所產(chǎn)生的債務(wù)，向債權(quán)人提供擔(dān)保的涉外海事?lián)Ｐ袨橐央S之逾發(fā)普遍。特別是如下幾種情況比較常見：1)境內(nèi)外船廠或金融機構(gòu)以融資租賃方式（包括各類典型性和非典型性的船舶融資租賃交易模式）建造或購得船舶，光船出租給中資船東在方便旗國登記注冊的單船公司，為了降低承租方的違約風(fēng)險，出租方除了享有船舶提供的物的擔(dān)保外，通常還會要求承租人的股東簽訂擔(dān)保協(xié)議，對承租人的違約行為提供人的擔(dān)保（如本案情形）；2) 中方股東在境外設(shè)立的船公司以較長租期（如5年）的方式期租船舶經(jīng)營，船舶所有人/出租人要求由中方股東就承租人的違約行為提供擔(dān)保；3) 從事OP 業(yè)務(wù)(即租船經(jīng)營)的中資船東，出于維護(hù)客戶和市場競爭的考慮，經(jīng)常會由其有實力的國內(nèi)股東，為其貨主客戶向?qū)嶋H承運貨物的境外船東提供清潔提單保函、無單放/卸貨保函等。 

同時，由于國際航運市場持續(xù)低迷，承租人因經(jīng)營不善已無法承擔(dān)高昂租金而紛紛違約，出租人作為債權(quán)人的利益遭受重大損失。由于此類承租人通常是中資船東在境外成立的單船公司，根本沒有能力承擔(dān)違約賠償責(zé)任，故債權(quán)人轉(zhuǎn)而向與其簽訂擔(dān)保協(xié)議或出具保函的承租人之中方股東（或關(guān)聯(lián)企業(yè)）追究擔(dān)保責(zé)任，此類涉外海事?lián)：贤m紛亦隨之增多。但由于中方擔(dān)保人在境外（特別是在對該光租和擔(dān)保糾紛具有管轄權(quán)的國家或地區(qū)）很少有可供執(zhí)行的有效財產(chǎn)，債權(quán)人通常會尋求在中國境內(nèi)的海事法院向擔(dān)保人提起訴訟。顯然，中國海事法院對案件是否具有管轄權(quán)，就成為債權(quán)人能否最終維權(quán)成功的最為關(guān)鍵因素。

[1]根據(jù)中國排行網(wǎng)最新數(shù)據(jù)，以投資額為標(biāo)準(zhǔn)，至2016年底世界排名前10的船東國分別為美國、中國……，也即就船隊船舶資產(chǎn)價值而言中國已經(jīng)坐上全球前十大船東國第二把交椅。

[2]盡管我國相關(guān)部門已經(jīng)采取種種措施鼓勵部分中資方便旗船回國登記，但數(shù)據(jù)顯示，至2016年底，在境外登記注冊的懸掛方便旗經(jīng)營的中資舶舶仍占中資船舶總運力的60%以上。

一、保證責(zé)任形式的影響        

我國《擔(dān)保法》第17條規(guī)定，一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。即一般保證的保證人享有先訴抗辯權(quán)，債權(quán)人必須先行起訴債務(wù)人。而若擔(dān)保形式屬《擔(dān)保法》第18條規(guī)定的連帶責(zé)任保證的，如果債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)，債權(quán)人則既可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。對此，最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋（下稱《民訴法解釋》）第66條對相關(guān)程序問題作了更為具體明確的規(guī)定，即“因保證合同糾紛提起的訴訟，債權(quán)人向保證人和被保證人一并主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)將保證人和被保證人列為共同被告。保證合同約定為一般保證，債權(quán)人僅起訴保證人的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知被保證人作為共同被告參加訴訟；債權(quán)人僅起訴被保證人的，可以只列被保證人為被告”。[1] 

綜合以上規(guī)定可知，當(dāng)債權(quán)人欲起訴要求一般保證人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任之時，依法還必須將債務(wù)人列為共同被告一并起訴。然而，最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋（下稱《擔(dān)保法解釋》）第129條規(guī)定，主合同和擔(dān)保合同發(fā)生糾紛提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)主合同確定案件管轄。而就前文所舉各類涉外海事?lián)Ｋ娴闹骱贤瑺幾h，中國海事法院通常并無管轄權(quán)。結(jié)果，盡管一般保證人所享有的先訴抗辯權(quán)并不能起到阻滯其被債權(quán)人列為被告的作用[2]，但卻可阻滯債權(quán)人單獨起訴一般保證人；則在中國海事法院對主合同爭議沒有管轄權(quán)的情況下，也使債權(quán)人就此類海事?lián)：贤m紛中一般保證人的責(zé)任，尋求在中國海事法院解決的愿望事實上成為不可能。而在連帶責(zé)任保證情形下，債權(quán)人就可直接單獨起訴保證人，無需同時將債務(wù)人列為共同被告。因而，就可不受主合同管轄權(quán)的影響，而是單獨根據(jù)擔(dān)保合同法律關(guān)系來確定中國海事法院是否具有管轄權(quán)。 

在本文評析案例中，由于《個人擔(dān)保協(xié)議》對保證形式作了明確的約定，即“All undertakings, obligations and other liabilities of theGuarantors under this Guarantee are joint and several and, if a Guarantorceases to be bound in any respect, that will not affect the liability of theother Guarantor” （擔(dān)保人在本擔(dān)保下承擔(dān)的所有承諾、義務(wù)和其他責(zé)任都是共同連帶的，如果一名擔(dān)保人不再在任何方面受到約束，另一名擔(dān)保人的責(zé)任并不因此受到影響），為連帶責(zé)任保證。當(dāng)然，由于我國《擔(dān)保法》第19條規(guī)定，當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。因此，如果適用我國法來判定保證責(zé)任形式，即使擔(dān)保協(xié)議或保函中沒有明確約定為連帶責(zé)任保證，只要也未明確為一般保證責(zé)任，就仍應(yīng)認(rèn)定為是連帶責(zé)任保證。然而，在擔(dān)保協(xié)議約定適用其他國家或地區(qū)法律的情況下，能否依然可以將不明確的約定認(rèn)定為連帶責(zé)任保證，則存在疑問和不確定因素，需要根據(jù)個案具體情況作出判斷。 

[1]該條取代了原最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第53條規(guī)定，即“因保證合同糾紛提起的訴訟，債權(quán)人向保證人和被保證人一并主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)將保證人和被保證人列為共同被告；債權(quán)人僅起訴保證人的，除保證合同明確約定保證人承擔(dān)連帶責(zé)任的外，人民法院應(yīng)當(dāng)通知被保證人作為共同被告參加訴訟；債權(quán)人僅起訴被保證人的，可只列被保證人為被告”。表達(dá)上更加精確，但意思未變。

[2]筆者認(rèn)為，將一般保證人列為被告并判定其承擔(dān)責(zé)任與先訴抗辯權(quán)并不矛盾。到對債務(wù)人的財產(chǎn)依法強制執(zhí)行后仍不能履行債務(wù)之時，方由一般保證人承擔(dān)責(zé)任；而在此之前不會導(dǎo)致一般保證人承擔(dān)責(zé)任，主要是由于一般保證人的先訴抗辯權(quán)在起作用。

二、主合同管轄權(quán)的影響        

如上所述，在連帶保證責(zé)任情形下，債權(quán)人既可直接單獨起訴保證人，也可將保證人與債務(wù)人作為共同被告一并起訴；而在一般保證責(zé)任情形下，債權(quán)人不能僅僅起訴保證人，即使單獨起訴的，隨后也必須根據(jù)人民法院通知將被保證人既債務(wù)人作為共同被告列入。由于同時存在主合同法律關(guān)系和擔(dān)保的從合同法律關(guān)系，此類糾紛中應(yīng)如何確定管轄法院在實踐中極易引起糾紛。對此，《擔(dān)保法解釋》第129條就主合同與擔(dān)保合同之間的管轄沖突問題進(jìn)行了兩款規(guī)定，第一款為“主合同和擔(dān)保合同發(fā)生糾紛提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)主合同確定案件管轄。擔(dān)保人承擔(dān)連帶責(zé)任的擔(dān)保合同發(fā)生糾紛，債權(quán)人向擔(dān)保人主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)由擔(dān)保人住所地的法院管轄”；第二款為“主合同和擔(dān)保合同選擇管轄的法院不一致的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)主合同確定案件管轄”。然而該規(guī)定仍然不是很明確，實踐中仍易就如下幾種管轄沖突產(chǎn)生爭議。 

1.  主合同沒有約定或者約定無效而擔(dān)保合同有效約定時

《擔(dān)保法解釋》第129條第一款是關(guān)于主合同和擔(dān)保合同法定管轄沖突問題的規(guī)定，而第二款規(guī)定的是兩合同約定管轄的沖突問題。根據(jù)該規(guī)定，無論是法定管轄還是約定管轄，只要是采取共同訴訟的模式，即應(yīng)根據(jù)主合同來確定案件的管轄；當(dāng)主合同和擔(dān)保合同選擇管轄的法院不一致時，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)主合同的約定來確定案件管轄。 

然而，當(dāng)擔(dān)保合同約定了有效的管轄權(quán)條款，而主合同沒有約定管轄條款或者約定的管轄條款無效時，擔(dān)保合同糾紛的管轄是否仍應(yīng)依據(jù)主合同的管轄確定，似乎并不明確。一方面，在共同訴訟模式下，主從合同一并處理，被告為多人，在確定案件管轄時，就應(yīng)考慮主從合同關(guān)系，即使主合同沒有有效約定管轄，仍應(yīng)根據(jù)主合同的法定管轄來確定整個案件的管轄，而無需理會擔(dān)保協(xié)議中的約定管轄。但另一方面，《民事訴訟法》第34條規(guī)定，“合同或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人可以書面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地等與爭議有實際聯(lián)系的地點的人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定”。據(jù)此，根據(jù)約定管轄優(yōu)先的原則，擔(dān)保糾紛就應(yīng)當(dāng)由擔(dān)保協(xié)議約定的管轄法院行使管轄權(quán)，而不應(yīng)受主合同法定管轄的約束。兩方面不同角度的考慮顯然存在矛盾，在法律沒有明確規(guī)定的情況下，為日后交由審判實踐解答留下了空間。 

2.  單獨起訴連帶責(zé)任保證人時 

一方面，雖然根據(jù)《擔(dān)保法解釋》第129條第一款的明確規(guī)定，單獨起訴連帶責(zé)任保證人時，可不受主合同管轄的約束，而直接由擔(dān)保人住所地法院管轄，但該款規(guī)定僅涉及到主從合同法定管轄的沖突問題。而另一方面，雖然第二款緊接著規(guī)定了主從合同約定管轄的沖突問題，卻又未明確是僅適用于共同訴訟之時，還是也適用于單獨起訴連帶責(zé)任保證人之時。由此則產(chǎn)生一個疑問，即在擔(dān)保協(xié)議有約定管轄情況下單獨向連帶責(zé)任保證人主張權(quán)利之時，擔(dān)保糾紛的管轄是否依然要受到主合同協(xié)議管轄的約束。 

    從第一款對主從合同法定管轄沖突的規(guī)定模式看，第一句似可理解為概括性規(guī)定，即一切擔(dān)保協(xié)議的法定管轄均應(yīng)根據(jù)主合同確定；而第二句是特別規(guī)定，即在單獨向連帶責(zé)任保證人主張權(quán)利時，可不受第一句的約束。如果也按照此模式從立法技術(shù)角度來理解第二款的含義，則第二款因為只有第一句的概括性規(guī)定，沒有第二句的特別排除性規(guī)定，似乎意味著第二款并沒有排除“單獨向連帶責(zé)任保證人主張權(quán)利”情形的適用。換句話說，即使是單獨向連帶責(zé)任保證人主張權(quán)利且擔(dān)保協(xié)議有約定協(xié)議管轄時，擔(dān)保糾紛的管轄也依然要受到主合同協(xié)議管轄的約束。但實踐中有相反觀點認(rèn)為，在債權(quán)人向連帶責(zé)任保證人單獨主張權(quán)利情形下，由于連帶責(zé)任保證人的地位視同債務(wù)人，即使主合同與擔(dān)保合同約定管轄不一致，債權(quán)人也可以依據(jù)擔(dān)保合同的協(xié)議選擇管轄法院。相互矛盾的理由也為日后交由審判實踐解答這一問題留下了空間。 

    事實上，即使擔(dān)保協(xié)議沒有約定管轄，在單獨起訴連帶責(zé)任保證人時，是否應(yīng)受主合同協(xié)議管轄的約束，第129條的規(guī)定也不是很明確。也無法通過舉輕以明重的原則予以解釋。 

    另外，筆者認(rèn)為，第129條第二款中所規(guī)定的“選擇管轄”（“協(xié)議管轄”），應(yīng)是指“排他性”協(xié)議管轄，不包括“非排他性”協(xié)議管轄（關(guān)于兩者之間的含義和區(qū)別，將在下文第三部分論述）。就本文評析之案例，雖然主合同和擔(dān)保協(xié)議均約定有管轄權(quán)條款，但由于均是“非排他性”協(xié)議管轄，因此應(yīng)適用《擔(dān)保法解釋》第129條第一款而不是第二款規(guī)定來確定廈門海事法院對該案的管轄權(quán)。而為了避開主合同法定管轄權(quán)（與廈門甚至中國大陸沒有任何連結(jié)點）對擔(dān)保合同爭議中廈門海事法院管轄權(quán)的可能影響，我們代理原告（債權(quán)人）選擇了單獨起訴連帶責(zé)任保證人，因此應(yīng)根據(jù)第129條第一款第二句規(guī)定由被告住所地法院對該案行使管轄權(quán)。另外，因海事?lián)：贤m紛屬海事法院專門管轄[1]，而根據(jù)《海事訴訟特別程序法》第6條關(guān)于海事訴訟的地域管轄規(guī)定，被告住所地的海事法院對海事?lián)：贤m紛也享有管轄權(quán)。因此，基于被告住所地在廈門市，故廈門海事法院對該案當(dāng)然享有管轄權(quán)。雖然被告對此提出了管轄權(quán)異議，認(rèn)為“其作為擔(dān)保人所簽定的擔(dān)保協(xié)議約定，香港法院對解決本擔(dān)保有關(guān)的爭議有管轄權(quán)，應(yīng)服從香港法院的管轄權(quán)，因此廈門海事法院沒有管轄權(quán)”，但該觀點不能成立，未獲得法院支持。 

3.  主合同協(xié)議仲裁管轄條款時

在審判實踐中，還經(jīng)常遇到主合同約定有仲裁條款，而從合同沒有約定仲裁條款的情況。此時如債權(quán)人單獨對保證人提起訴訟，是否受主合同約定的仲裁條款的約束，排除擔(dān)保協(xié)議約定的法院管轄？如果認(rèn)為《擔(dān)保法解釋》第129條第二款僅適用于共同訴訟而不適用于單獨向連帶責(zé)任保證人主張權(quán)利時，則這一問題的答案是顯而易見的，即單獨向連帶責(zé)任保證人訴訟的管轄?wèi)?yīng)根據(jù)擔(dān)保協(xié)議自己的約定來確定。如果認(rèn)為第129條第二款的規(guī)定同樣應(yīng)適用于單獨向連帶責(zé)任保證人主張權(quán)利時，則這一問題的答案就不是那么清晰了。 

    對此，最高人民法院權(quán)威觀點認(rèn)為，仲裁條款屬于當(dāng)事人的意思自治范疇，《擔(dān)保法解釋》確定的主合同和擔(dān)保合同發(fā)生糾紛時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)主合同確定案件管轄，是確定人民法院的案件管轄，而非確定案件的“主管”。債權(quán)人與擔(dān)保人形成的履約擔(dān)保民事關(guān)系不受債權(quán)人和債務(wù)人之間約定的仲裁條款的約束，雙方當(dāng)事人在所簽訂的擔(dān)保合同中未選擇仲裁方式解決糾紛，如債權(quán)人向人民法院起訴符合法律規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。[2]《最高院關(guān)于成都優(yōu)邦文具有限公司、王國建申請撤銷深圳仲裁委員會(2011)深仲裁字第601號仲裁裁決一案的請示的復(fù)函》[3]也明確，“案涉擔(dān)保合同沒有約定仲裁條款，仲裁庭關(guān)于主合同有仲裁條款，擔(dān)保合同作為從合同受到主合同中仲裁條款約束的意見缺乏法律依據(jù)”。《最高院關(guān)于玉林市中級人民法院報請對東迅投資有限公司涉外仲裁一案不予執(zhí)行的請示的復(fù)函》[4]則指出：“玉林市政府(擔(dān)保人)和路勁公司均不是合作合同(主合同)的當(dāng)事人，合作合同(主合同)中的仲裁條款不能約束玉林市政府(擔(dān)保人)。……仲裁庭依據(jù)合作合同(主合同)中的仲裁條款受理本案，就涉及玉林市政府(擔(dān)保人)的擔(dān)保糾紛而言，仲裁裁決已經(jīng)超出了仲裁協(xié)議的范圍。” 在惠州緯通房產(chǎn)有限公司與惠州市人民政府履約擔(dān)保糾紛案[5]中，最高院裁定認(rèn)為：“本案債權(quán)人緯通公司與保證人惠州市政府在雙方簽訂的《履約確認(rèn)書》中并未約定仲裁條款。……緯通公司(債權(quán)人)與惠州市政府(保證人)之間形成的履約擔(dān)保民事關(guān)系不受緯通公司(債權(quán)人)與嘉城公司(債務(wù)人)承包合同中約定的仲裁條款的約束”。

可見，司法實踐也傾向于認(rèn)定主合同仲裁條款不及于擔(dān)保合同。則依據(jù)舉輕以明重之原則，在擔(dān)保合同明確約定通過訴訟解決時，擔(dān)保合同亦不應(yīng)受主合同仲裁條款約束。若主合同約定仲裁條款，擔(dān)保合同未約定仲裁條款或約定通過訴訟解決爭議時，將導(dǎo)致主合同、擔(dān)保合同的爭議解決由仲裁委員會、法院分別管轄。

[1]根據(jù)最新《最高人民法院關(guān)于海事法院受理案件范圍的規(guī)定》，海事法院受理案件的范圍包括第二類型第50項規(guī)定，即“為擔(dān)保海上運輸、船舶買賣、船舶工程、港口生產(chǎn)經(jīng)營相關(guān)債權(quán)實現(xiàn)而發(fā)生的擔(dān)保、獨立保函、信用證等糾紛案件”。據(jù)此，并依《海事訴訟特別程序法》第四條規(guī)定，海事?lián)：贤m紛依法由海事法院專門管轄。

[2]江必新、何東寧等著：《最高人民法院指導(dǎo)性案例裁判規(guī)則理解與適用》，中國法制出版社2012年7月第1版，第437頁。

[3] (2013)民四他字第9號。

[4] (2006)民四他字第24號。

[5]最高院(2001)民二終字第177號。

三、非排他性協(xié)議管轄的效力        

1．協(xié)議管轄的“排他性”和“非排他性” 

目前關(guān)于涉外民商案件的協(xié)議管轄制度為越來越多的國家立法所采用，并成為當(dāng)代國際裁判管轄權(quán)制度中不可或缺的內(nèi)容，亦被認(rèn)為是確定國際民商事管轄權(quán)的基本制度之一。[1]根據(jù)我國2012年《民事訴訟法》第34條（原《民事訴訟法》第242條），涉外合同或者涉外財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人，可以書面協(xié)議選擇與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院管轄。但選擇中華人民共和國法院管轄的，不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。 

協(xié)議管轄包括明示協(xié)議管轄和默示協(xié)議管轄。前者是指當(dāng)事人間通過書面協(xié)議或者其他明示方式表明將他們之間的爭端提交給某一或某些法院管轄；后者是指原告起訴后，被告自動應(yīng)訴，不就管轄權(quán)問題提出異議。明示管轄協(xié)議按其功能又可以分為排他性的（exclusive）和非排他性的（non-exclusive）兩類。前者只能在選定法院進(jìn)行訴訟，被選擇的法院具有專屬管轄權(quán)；而后者一方面允許在選定的國家法院進(jìn)行訴訟，另一方面也不禁止在其他具有法定管轄權(quán)的國家法院進(jìn)行訴訟。前者具有授權(quán)和排他雙重功能，即授予約定法院以管轄權(quán)，并排除其他法院管轄；而后者僅具有授權(quán)功能，不具排除性，原有法定管轄權(quán)不受影響。[2]就原本中國法院具有法定管轄權(quán)的糾紛來講，當(dāng)事人選擇國外法院管轄的情形也可以據(jù)此分為兩類。一類是當(dāng)事人協(xié)議選擇的外國法院具有排他性管轄權(quán)；另一類是當(dāng)事人協(xié)議選擇的外國法院具有非排他性管轄權(quán)。在審判實務(wù)中，法院不時會碰到對該類選擇外國法院管轄協(xié)議的效力的認(rèn)定難題。 

2. “排他性”與“非排他性”協(xié)議管轄的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及效力 

對此，我國《民事訴訟法》關(guān)于協(xié)議管轄制度的規(guī)定并未明確提到非排他性管轄協(xié)議這一類型，更未就管轄協(xié)議的排他性或非排他性判斷標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定。但是，《民事訴訟法》第127條規(guī)定，“人民法院受理案件后，當(dāng)事人對管轄權(quán)有異議的，應(yīng)當(dāng)在提交答辯狀期間提出。人民法院對當(dāng)事人提出的異議，應(yīng)當(dāng)審查。異議成立的，裁定將案件移送有管轄權(quán)的人民法院;異議不成立的，裁定駁回”。“當(dāng)事人未提出管轄異議，并應(yīng)訴答辯的，視為受訴人民法院有管轄權(quán)，但違反級別管轄和專屬管轄規(guī)定的除外”。另外，《民訴法解釋》第30條規(guī)定，“根據(jù)管轄協(xié)議，起訴時能夠確定管轄法院的，從其約定；不能確定的，依照民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定確定管轄。” 因此，我國民訴法采取的是“有條件的承認(rèn)默示協(xié)議管轄”及“協(xié)議管轄優(yōu)先”的原則。若涉外合同或財產(chǎn)權(quán)益的一方當(dāng)事人在我國法院提起訴訟，法院受理后當(dāng)事人未提出管轄權(quán)異議并應(yīng)訴答辯的，視為受訴的我國法院有管轄權(quán)，則即使當(dāng)事人之間原本存在任何排他性或非排他性的管轄協(xié)議的，也均不再具有約束力；若當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議并提供協(xié)議管轄約定予以證明的，我國法院將依法對管轄協(xié)議進(jìn)行審核，除非該管轄協(xié)議存在下文所述某種不符合法律規(guī)定的情形，否則即應(yīng)根據(jù)“協(xié)議管轄優(yōu)先”原則承認(rèn)該管轄約定有效并且排除其他法院管轄，駁回案件在中國法院的起訴。換句話說，只要關(guān)于管轄的約定中并未明示約定相關(guān)協(xié)議管轄法院為“非專屬性”或“非排他性”（或類似用詞）的（即使未明確屬于“排他性”或“專屬性”的），則該管轄協(xié)議即為“排他性”（或?qū)傩裕┕茌牸s定，可以排除原本具有法定管轄權(quán)的中國法院的管轄。

在“三井住友銀行有限公司、株式會社三井住友銀行與廣東發(fā)展銀行、新華房地產(chǎn)有限公司管轄權(quán)異議”上訴案中，當(dāng)事人之間的貸款協(xié)議和擔(dān)保協(xié)議均約定由香港法院管轄，但未明確是否為排他性管轄。后原告廣東發(fā)展銀行向廣東省高級人民法院提起訴訟，三井住友銀行有限公司和株式會社三井住友銀行提出管轄權(quán)異議，認(rèn)為應(yīng)由香港法院管轄，廣東省高級人民法院不具有管轄權(quán)。廣東高院認(rèn)為，當(dāng)事人選擇香港法院的約定并未排除其他法院的管轄權(quán)，且株式會社三井住友銀行在廣州設(shè)有分行，有可供扣押的財產(chǎn)，廣東省高院行使管轄權(quán)并無不當(dāng)。兩被告提起上訴，最高院審理認(rèn)為，株式會社三井住友銀行作為本案共同被告沒有依據(jù)。當(dāng)事人約定糾紛由香港法院管轄，且三井住友銀行有限公司和新華房地產(chǎn)有限公司在內(nèi)地均沒有住所，廣東高院不具有管轄權(quán)，裁定駁回原告的起訴。[3] 

但是，當(dāng)事人協(xié)議選擇外國法院為專屬管轄法院而排除中國法院管轄時，如果一方當(dāng)事人訴訟至中國法院，依照我國關(guān)于協(xié)議管轄的現(xiàn)行制度進(jìn)行審核，具有下列情形的管轄協(xié)議將被認(rèn)定為無效，我國法院可徑行依據(jù)民訴法關(guān)于法定管轄的規(guī)定對案件行使管轄權(quán)。

（1）管轄協(xié)議未采取書面形式，或者未選擇與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院。最高人民法院在山東聚豐網(wǎng)絡(luò)有限公司訴韓國MGAME公司網(wǎng)絡(luò)游戲代理及許可合同糾紛管轄權(quán)異議一案[4]中指出，《民事訴訟法》第34條（原242條）中關(guān)于“可以用書面協(xié)議選擇……等與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院管轄”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)理解為屬于授權(quán)性規(guī)范，而非指示性規(guī)范，即涉外合同或者涉外財產(chǎn)權(quán)益糾紛案件當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院時，應(yīng)當(dāng)選擇與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院（海事特殊注），否則，該法院選擇協(xié)議即屬無效；同時，對于這種選擇管轄法院的協(xié)議，既可以是事先約定，也可以是事后約定，但必須以某種書面形式予以固定和確認(rèn)。在深圳市天佶投資擔(dān)保有限公司與艾斯克拉溫尼斯租船公司海事?lián)：贤m紛案[5]中，二審法院廣東省高級人民法院裁定認(rèn)為，“從被上訴人提起本案訴訟的事實和理由看，上訴人與被上訴人的住所地、擔(dān)保合同的簽訂地等，均與英國倫敦?zé)o實際聯(lián)系，上訴人也未提交英國倫敦與涉案糾紛具有實際聯(lián)系的證據(jù)給予證明。至于天佶公司上訴提出艾斯克拉溫尼斯公司與日新公司簽訂的《租船確認(rèn)書》約定在香港仲裁適用英國法律，《擔(dān)保函》第（4）條也約定擔(dān)保受英國法約束并且根據(jù)英國法解釋，該適用英國法的約定應(yīng)視為“英國倫敦高等法院”與爭議存在實際聯(lián)系的主張，由于當(dāng)事人僅僅是選擇了解決爭議所應(yīng)適用的法律而并無其他連接點，故不能以存在“適用英國法”的約定而認(rèn)定英國倫敦與本案爭議有實際聯(lián)系。因此，原審認(rèn)定涉案擔(dān)保函中關(guān)于由英國倫敦的高等法律管轄的條款不具有法律效力并無不當(dāng)。

（2）屬于我國法院專屬管轄的案件，即《民事訴訟法》第33條規(guī)定的不動產(chǎn)、港口作業(yè)及繼承遺產(chǎn)糾紛，第266條規(guī)定的因在中華人民共和國履行中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同發(fā)生的糾紛。值得特別注意的是，根據(jù)《民訴法解釋》第二十八條第二款的規(guī)定，農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同糾紛、房屋租賃合同糾紛、建設(shè)工程施工合同糾紛、政策性房屋買賣合同糾紛，也按照不動產(chǎn)糾紛確定管轄。因此，該四種類型的涉外合同也不能再進(jìn)行約定管轄。

（3）所涉法律關(guān)系不屬于我國法律允許當(dāng)事人協(xié)議選擇外國法院管轄的范圍，即并非涉外合同或涉外財產(chǎn)權(quán)益糾紛，如涉外婚姻、家庭、繼承等案件。

（4）當(dāng)事人選擇的管轄法院不明確。依照我國的司法實踐，當(dāng)事人選擇的外國法院必須明確，否則協(xié)議很可能無效。考察立法原意，《民事訴訟法》第34條對協(xié)議管轄的選擇法院范圍作出與爭議有實際聯(lián)系的要求時，還具體羅列出實踐中常用的實際聯(lián)系地點，而該羅列的地點中不乏法定的管轄法院地如被告住所地、合同履行地等，由此可推知，立法本意是期待當(dāng)事人訂立相對明確的、能夠排除沖突的管轄協(xié)議。如在2015年11月上海臺元貿(mào)易有限公司與常州市上能鍋爐有限公司買賣合同糾紛管轄權(quán)異議上訴案[6]中，雙方在購銷合同中明確約定，合同履行過程中發(fā)生爭議的，協(xié)商不成由上海市所轄法院進(jìn)行仲裁或法律訴訟解決。而判決認(rèn)為，管轄約定應(yīng)是非常確定的管轄，是具有排他性的管轄；其中，確定的法院應(yīng)是明確具體的法院；本案中管轄約定含糊不清、約定不明，應(yīng)屬無效。但需要指出的是，不能僅因為管轄協(xié)議約定了兩個以上的法院管轄就認(rèn)為約定不明確。根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋第三十條第二款的規(guī)定，管轄協(xié)議約定兩個以上與爭議有實際聯(lián)系的地點的人民法院管轄，原告可以向其中一個人民法院起訴。這一新的司法解釋改變了原最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第25條的規(guī)定。 

如果當(dāng)事人通過合意選擇外國法院管轄時僅欲在其他法院的法定管轄之外約定額外的備選管轄法院，并在協(xié)議中明示指出該管轄約定為“非專屬性”或“非排他性”（或類似用詞）的，則此種協(xié)議管轄約定對當(dāng)事人僅發(fā)生附加的、備選的效力，不具有排他或?qū)俟δ堋Υ耍覈痉▽嵺`承認(rèn)該類管轄協(xié)議的效力，同時也尊重當(dāng)事人的意思自治，認(rèn)為該類管轄約定不具有排他性。我國《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀(jì)要》第12條規(guī)定，“涉外商事糾紛案件的當(dāng)事人協(xié)議約定外國法院對其爭議享有非排他性管轄權(quán)時，可以認(rèn)定該協(xié)議并沒有排除其他國家有管轄權(quán)法院的管轄權(quán)。如果一方當(dāng)事人向我國法院提起訴訟，我國法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定對案件享有管轄權(quán)的，可以受理”。在2014年華懋金融服務(wù)有限公司與北京市地石律師事務(wù)所等委托合同糾紛上訴案中，最高人民法院判決也明確指出，該案所涉的約定爭議由香港法院非專屬管轄，此屬于當(dāng)事人明確約定的非專屬性管轄條款，不具有排除其它有管轄權(quán)的法院行使管轄權(quán)的效力。[7]在本文評析案件中，兩審法院也均認(rèn)為，擔(dān)保合同約定的管轄條款并非專屬管轄條款，所約定香港法院作為非專屬管轄權(quán)，不能排除廈門海事法院依法對案件享有管轄權(quán)，故原告有權(quán)向有管轄權(quán)的廈門海事法院提起訴訟。 

另外，實踐中強勢的一方當(dāng)事人有時會要求就不同方作為原告爭議的管轄效力分開約定，即對其中一方選擇法院協(xié)議是排他性的，對另一方則明確約定非排他性的效力，例如承運人就經(jīng)常會在其格式提單中列明這樣的管轄條款。對該類管轄協(xié)議的效力，我國已有相關(guān)予以承認(rèn)的司法實踐。如2010年賴某等與荷蘭銀行有限公司財產(chǎn)損害賠償糾紛上訴案中，上訴人與被上訴人簽訂的主協(xié)議中約定，關(guān)于任何起訴、訴訟或與此協(xié)議相關(guān)的訴訟程序以及為了銀行自身的利益，合約方應(yīng)不可撤銷地將有關(guān)訴訟提交香港法院裁決，但并不限制銀行將訴訟提交到任何其它的司法轄區(qū)。一審、二審法院都明確該管轄約定是合法有效的。[8]

[1]李旺，《當(dāng)事人協(xié)議管轄與境外判決的承認(rèn)與執(zhí)行法律制度的關(guān)系初探》，《清華法學(xué)》Vol.7, No. 3 (2013). 第98頁。

[2]張利民，《非排他性管轄協(xié)議探析》，《政法論壇》第32卷第5期，第122頁。

[3]最高人民法院民事裁定書（2001）民四終字第18號。

[4]山東聚豐網(wǎng)絡(luò)有限公司與韓國MGAME公司、天津風(fēng)云網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司網(wǎng)絡(luò)游戲代理及許可合同糾紛管轄權(quán)異議案，（2009）民三終字第4號，《最高人民法院公報》2010年第3期。

[5]（2015）粵高法立民終字第619號。

[6]江蘇省常州市中級人民法院，（2015）常商轄終字第186號。

[7]最高人民法院裁定書，（2014）民四終字第29號。

[8]上海市高級人民法院，（2010）滬高民五（商）終字第49號。

結(jié)語        

在擔(dān)保人無境外財產(chǎn)可供執(zhí)行的情況下，如何獲得中國海事法院對此類涉外擔(dān)保合同糾紛的管轄權(quán)成為債權(quán)人成功訴訟維權(quán)必須通過的第一道門檻[1]。因此，債權(quán)人在簽訂主協(xié)議和擔(dān)保協(xié)議時就應(yīng)作出針對性的條款設(shè)置，以防需要維權(quán)之時卻發(fā)現(xiàn)擔(dān)保人在境外有管轄權(quán)的國家或地區(qū)并無可供執(zhí)行財產(chǎn)，而中國海事法院對相關(guān)海事?lián)＜m紛又不具有管轄權(quán)，而令原本可靠的擔(dān)保變成一紙空文。 

[1]如果擔(dān)保協(xié)議中約定了有效的仲裁條款，債權(quán)人也可依法對擔(dān)保人提起仲裁，并在獲得生效仲裁裁決后向有管轄權(quán)的中國海事法院申請強制執(zhí)行擔(dān)保人的財產(chǎn)（如果是倫敦、香港等境外仲裁，則可依據(jù)紐約公約在有管轄權(quán)的中國海事法院對生效仲裁裁決申請承認(rèn)后予以執(zhí)行）。