久久免费成人精品视频_99久久九九精品_国产精品色网_无码专区无码专区视频网站_91av观看_性欧美牲交xxxxx视频

陳林[1]

內容摘要：本文介紹了海事法院扣押船舶的定義和條件,重點分析了海事法院在船舶扣押各階段可能面臨的時限風險、擔保風險、扣船后風險及海事法官職業(yè)風險，并結合扣船實踐，針對各類風險提出了重預判、重擔保、活處理的辦案思路和措施,旨在使海事法官在扣船時能最大限度規(guī)避風險、定紛止爭。

關鍵詞：扣船風險反擔保防范與應對

一、船舶扣押的定義及條件

(一)定義

關于船舶扣押（扣船）,不同條約和法律文本有不同的規(guī)定。1952年《統一海船扣押某些規(guī)定的國際公約》第1條第(2)項規(guī)定,“扣押”系指通過司法程序滯留船舶，以保全海事請求，但不包括執(zhí)行或滿足某項判決中船舶的扣留。1999年《國際扣船公約》第2條規(guī)定,扣押指經法院命令,為保全海事請求而對船舶作出的任何滯留或對其離開作出的任何限制,但不包括為執(zhí)行或履行法院判決或其他可執(zhí)行文書而扣留船舶。我國有多個關于船舶扣押的法律文件,但目前生效的最重要的法律是《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》（以下簡稱海訴法）,該法未直接對船舶扣押下定義,而是將其視作訴訟(仲裁)保全措施的一種,即基于一定的海事請求,可申請扣押船舶。雖然前述三個法律文件立法背景、采用的立法技術雖各有不同，但從中不難將扣船的定義歸納為:為實現特定海事請求,海事法院對船舶采取扣留或其他限制船舶移動、運營的強制措施。扣船從民訴法上看是財產保全,但若將其作為英美法中的對物訴訟來理解則更為精確。雖然我國并無對物訴訟制度,但海訴法第12條將海事請求保全的范圍擴大為對被請求人的財產所采取的強制措施,該法第25條同時規(guī)定，海事請求人申請扣押當事船舶，不能立即查明被請求人名稱的，不影響申請的提出，此種立法例意味著請求人可不受民訴法關于起訴應有明確的被告的約束。

（二）條件

船舶扣押須滿足一定條件，包括申請事由和申請主體。海訴法第21條采用列舉式的方法規(guī)定了當事人可以申請扣押船舶的二十二種情況，第23條規(guī)定了海事法院依職權扣押船舶的情形及例外。較1952年扣船公約,海訴法將環(huán)境污染、打撈沉船、港口規(guī)費、保險費和互保會費、傭金和代理費、船舶買賣也被作為當人事申請扣船的理由。海事法院在確定海事請求保全的請求人主體是否適格時,可直接根據其請求理由進行審查判斷,對不在上述規(guī)定范圍內的申請,告知當事人撤回或裁定駁回。

二、扣船風險種類及應對

海事法院扣船往往面臨時限風險、確定擔保的風險、活扣和死扣中存在的風險及海事法官的職業(yè)風險，若不能有效應對并加以防范，將產生諸多不利影響。現分述之：

（一）立案階段時限導致的程序性風險及防范

海訴法第17條規(guī)定，海事法院在接受申請后，應當在四十八小時內作出裁定。裁定采取海事請求保全措施的，應當立即執(zhí)行。四十八小時時限的規(guī)定固然傾向于保護當事人的合法權益，但海事法院須在此時限內完成包括資料審查、提示當事人繳納申請費、確定擔保到位、制作文書等一系列工作。由于時間緊迫，可能產生立案審查疏漏、文書制作瑕疵以及無擔保立案等一系列問題。如現行法律并未將當事人提供擔保列為海事法院受理扣船申請的必要條件，從一般程序上看也無此必要，在請求人無法按時足額提供擔保時，海事法院在實務中可有兩種處理方式：一是按海訴法第16條規(guī)定駁回申請；二是實踐中通行的做法，即先立案，待請求人擔保到位后作出準許申請的裁定。此種情形下，海事法院為保護請求人合法權益的初衷是好的，但是這種“原告有理、先入為主”的心理可能直接導致海事法院作出裁定的時間在四十八小時以外，或作出裁定后未立即執(zhí)行，海事法院此時面臨程序錯誤的風險，而這種細節(jié)導致的風險往往被忽略！

針對時限風險，立案人員在首先應當破除先入為主的心理觀念，客觀理性地認識到，雖然請求人最大的敵人是時間，但法院更應關注公正與效率的平衡，尊重和保障請求人與被請求人的訴訟權利。第二，嚴格適用海訴法和民訴法，審查判斷當事人提供的材料是否齊全、形式是否為原件、涉外當事方是否提供了公證認證材料、提供擔保的能力及時間、船期、法庭到港口距離、文書落款時間和準確性等，告知請求人若無法盡快提供擔保，法院將駁回其申請，以此確保立案時間和文書作出的時間符合法律規(guī)定。擔保到位后，應當盡最大注意義務甄別擔保函原件真?zhèn)巍热荩⒓皶r與法院財務人員確認現金擔保到賬情況，而不可僅憑付款水單認定擔保到位。前述工作落實后，方可發(fā)出裁定扣船。

（二）擔保風險與技術處理

我國民訴法將財產保全分為訴前財產保全和訴中財產保全，兩種保全在條件、提供擔保及法院作出裁定的時間及管轄等存在差異，但海訴法中卻未區(qū)分訴前海事請求保全和訴中海事請求保全。一般而言，請求人請求保全必須提供擔保，如果不提供擔保，海事法院可駁回其扣船申請。但海訴法的此種立法思路已有所松動，根據《最高人民法院關于扣押與拍賣船舶相關問題的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)第4條，海事請求人申請扣押船舶的，海事法院應當責令其提供擔保，但具有下列情形之一的可以不要求提供擔保：（1）海事請求人資信良好，具有承擔相應民事責任的能力且不存在執(zhí)行障礙；（2）因船員勞務合同、海上人身損害賠償糾紛申請扣押船舶且事實清楚、債權債務關系明確。《規(guī)定》并未明確資信良好的判斷標準，筆者認為，確定資信良好應當從公司性質和規(guī)模、是否上市、財務報表、管理層的穩(wěn)定性和以往涉訴糾紛的處理記錄等綜合考慮。當然，其代理人及代理人所在單位的有關船舶扣押的執(zhí)業(yè)記錄也可作為參考標準之一，此項中的各項標準因無大量案例作支撐，均應當從嚴把握。而第二種情形應不作特別要求，因為從糾紛性質判斷，船員勞務合同糾紛涉案金額一般相對較小，請求人申請扣船確為其實現債權的有效方式，調解的成功率也較大。鑒于海事法院在收到扣船申請時當事方的權利義務并未最終確定，且扣船對船舶經營產生的巨大影響，就目前的法律規(guī)定而言，請求人提供扣船擔保極為必要，理由是：如果擔保過低，則被請求人可能由于船舶被錯誤扣押而產生巨額損失，權益難以得到保障。海事法院在低額擔保條件下若產生扣船錯誤，回旋余地也極小，容易發(fā)生纏訪等風險。此外，海事法院還面臨當事人對船舶扣押期間的各項維持費用與支出（船舶看護費、靠泊費等）支付不能的風險。倘若擔保過高，無疑也將加重請求人的訴累，其通過扣船達到訴訟目的的效果亦不能順利實現。因此，根據不同情形確定擔保的金額及比例是扣船的關鍵。那么，在請求人提供擔保的情形下，如何確定擔保的形式、金額和比例呢？

1、擔保形式

當事人申請扣押船舶的案件，除嚴格審查法律關系，要求請求人提供可靠的證據外，擔保形式應該嚴格審查，確保充分可靠，同時從擔保人的資格、擔保的內容、擔保的效力、實現海事請求人債權的方式等幾個方面進行全面審查。根據海訴法第75條的規(guī)定，海事請求人提供的擔保，其方式、數額由海事法院決定。海訴法第73條第2款規(guī)定，擔保的方式為提供現金或者保證、設置抵押或者質押。根據扣船實踐，現金擔保具有諸多優(yōu)勢，但如果一次性提供足額現金擔保確有困難，但根據案件特點必須提供現金擔保，可采用動態(tài)擔保，即先提供上述條款規(guī)定的部分現金擔保，隨著保全時間的推移，由承辦庭合議后書面通知請求人追加擔保。請求人提供船舶、房產或車輛作補充擔保的，須核實該項財產并采取查封措施。在新近的一次扣船中，因請求方為德國境內某銀行，且在中國無派出機構或代表機構，一次性提供大額擔保存在外匯批準存在困難，為最大限度防止擔保不足帶來的風險，海事法院除要求請求人提供一定數量的現金擔保外，還要求代理該公司的律師事務所出具保函并提供相當數量的保證金，防止了可能發(fā)生的擔保風險。

2、擔保金額、比例的預估和確定

（1）如何預估因保全錯誤可能造成的損失和保全期間可能發(fā)生的費用？

根據海訴法第76條規(guī)定，海事請求人要求被請求人就海事請求保全提供擔保的數額，應當與其債權數額相當，但不得超過被保全的財產價值。海事請求人提供擔保的數額，應當相當于因其申請可能給被請求人造成的損失。具體數額由海事法院決定。海訴法解釋第24條規(guī)定，申請扣押船舶錯誤造成的損失，包括因船舶被扣押在停泊期間產生的各項維持費用與支出、船舶被扣押造成的船期損失和被申請人為使船舶解除扣押而提供擔保所支出的費用。而《規(guī)定》對船期損失、維持費用和支出可暫按30日扣押期間計算，情況緊急時，可以允許海事請求人分批提供擔保。筆者認為，請求人在申請扣船之前，必須先行先行墊（支）付必然發(fā)生的看管費、停靠費，在船舶拍賣時，可就此費用進行債權登記優(yōu)先作為為實現債權發(fā)生的必要費用而優(yōu)先支付，這種安排既可以保持船舶的日常供應，又能使請求人不因為實現債權而產生損失。

（2）如何確定擔保的下限、比例和金額？

要使風險可控，應當采用邊際理論和下限思維，對最低擔保額進行確定。當事人申請扣押營運中的船舶時應提供現金擔保，原則上應不少于當事人申請保全標的額的30%。在限制船舶產權的情形下，提供的現金擔保數額不少于申請保全金額的10%。當事人申請保全的標的額偏低時，其申請扣押船舶提供的反擔保現金額度最低不少于被扣押船舶15至30日的營運損失[2]。關于擔保比例和金額，在原則上適用最低30%的基礎上，可采取不可接受風險分析和可接受風險分析相結合的方式，預先設定十二項指標：船況、船舶傾覆可能、天氣、船員情緒、請求人以往扣船記錄、代理人執(zhí)業(yè)資信、扣船時間與費用、協助部門配合度、可追加擔保能力、預付金額比例、船舶被拍賣可能性、債權人數量。將前述指標劃分I、II、III、IV四個等級，即I級風險（大，不可接受風險）、II級風險（中）、III級風險（小）、IV(極小)。若某項指標被評為II，則相應增加15%的擔保，若為III則增加擔保的比例為5%，若為IV則忽略，若有一項為I,或五項以上高于II，則視為不可接受風險，應當提供全額擔保或相當于船舶價值的擔保。

（3）擔保提交給海事請求人的處理

海訴法第74條規(guī)定，海事請求人的擔保應當提交給海事法院；被請求人的擔保可以提交海事法院，也可以提交給海事請求人。若擔保提交給被請求人，那么在被請求人違反義務時海事法院應當如何處理？在被請求人無力或怠于履行生效的訴訟文書、仲裁文書或者雙方通過自由協商確定的義務的情況下，海事請求人應當根據擔保法的相關規(guī)定主張自己的權利[3]。

（三）船舶被扣押后的風險與防范

1、活扣和死扣

扣船份分為活扣和死扣兩種，方式各有利弊，但所面臨的風險和應對有所不同。活扣指海事法院裁定對船舶實施保全后，經海事請求人同意，可以采取限制船舶處分（轉讓登記）或者抵押登記等方式允許該船舶繼續(xù)營運。活扣有兩個條件限制，首先必須經海事請求人的同意；其次，船舶的繼續(xù)營運一般僅限于航行于國內航線上的船舶完成本航次。與禁止船舶離港的死扣方式相比，活扣一般僅針對船舶處分權和抵押權等權利進行限制，而不對船舶的營運造成太大的影響。在行情較好的情況下，采用活扣方式有利于使被申請人獲得持續(xù)償債的能力，以一定期限內的船舶營運收入分期償債，此種情形下的船舶扣押既能夠一定程度上滿足請求人的訴求，又不使船舶陷入“死地”，當事人往往因此達成和解。實踐中也存在經請求人同意，法院允許被扣船舶完成多個航次，這種做法在現行法律體制下的合法性值得商榷，但反映出司法實踐的能動性和超前性對法律僵硬性的突破。同時，活扣較之死扣的另一個優(yōu)點是請求人不需要對活扣期間的船舶風險承擔責任。

2、活扣風險與防范

活扣狀態(tài)下，船舶脫離了海事法院及海事行政部門的監(jiān)管，存在以下幾種風險：

一是船舶逃逸和滅失風險。內河上游地區(qū)易發(fā)生此種風險，如當事人無視法律規(guī)定，將船舶駛入較小的支流甚至被拆解處理。即便是死扣，當事人駕船逃逸的風險也依然存在。一旦發(fā)生當事人駕船逃逸，應借助外力對船舶實施控制。為外輪的，應當及時通知邊防和下一港口的港監(jiān)部門、海事部門及邊防部門采取相應措施。如為內河船舶，應當及時通過海事局聯系閘口，如在一次扣押船舶時，海事法院利用船舶處于兩個港閘之間的有利情況，分別向港閘管理部門送達扣押船舶命令等扣船法律文件，使該船舶實際上被扣押之狀態(tài)，同時免除了看船費用，此是巧例。

二是船舶活扣期間被其他海事法院扣押、拍賣。業(yè)內對此并沒有明確統一的關于被活扣船舶不得同時被死扣的規(guī)定，不同的海事請求保全人仍然可以申請海事法院對同一船舶進行扣押，對此類沖突，可在全國海事審判年會上提出，研究統一方案予以解決。

三是活扣船舶營運中可能發(fā)生碰撞、觸礁、海灘而滅失或損壞，或產生優(yōu)先債權，從而影響扣船請求人的海事請求的實現。如果被請求人未對該船舶辦理保險或保險不足、過期，均會加大請求人的風險[4]。

3、死扣風險與防范

活扣針對內河船舶及登記在國內的船舶較為有效，對爭議較大和外籍船舶一般宜采取死扣方式。死扣期間船舶和船員的風險主要表現為：

一是船舶安全隱患。在扣押期間因天氣因素導致船舶傾覆或發(fā)生不可預知的風險，如臺風過境，風浪較大無法在錨地繼續(xù)扣押。船舶配員數量對船舶安全的影響同樣值得關注。死扣時間往往較長，某些國內船員因各種因素可自由離船，若無法滿足海事部門規(guī)定的最低適任船員配員標準，則船舶在靠泊期間的風險難以控制。為防范此類風險，海事法官應當在扣船時與海事部門進行溝通，告知海事部門、長航公安部門、船東或船舶管理人一旦發(fā)生船員上下船交班的情形，應當履行告知程序，以便隨時掌握船舶動態(tài)，確保船舶在扣期間的安全。

二是船員健康與安全隱患。在某海事法院處理的一件扣押外輪案件中，涉案船舶的船員均為朝鮮籍，因扣押時間長達近一年，船員情緒波動很大，少數船員罹患疾病須下船動手術。海事法官及時解決了船舶淡水、食品供應問題，與該國使領館溝通并提供了必要的人道醫(yī)療幫助，從而使船舶拍賣順利進行。此外，因船員個人素質良莠不齊導致的賄賂、盜竊、斗毆、嫖娼等刑事案件也散見于扣船過程中。

三是特種船舶的扣押風險。船舶種類繁多，按照用途可分為客貨船、普通貨船；集裝箱船、滾裝船、載駁船；散貨船、特種貨船、油船、化學品船、液化氣體船等。如化學品船舶扣押后，應當及時告知船方檢查卸貨后是否存在殘留化學品，防止可能存在的大氣、水污染和中毒事件的發(fā)生，如苯類化工品對水域、人畜的污染導致的后果就極為嚴重。廢鋼船的扣押比較特殊，廢鋼船進口是常見的國際貿易方式之一，廢鋼船一般指接近報廢年限或因船況原因應當報廢的船舶，船舶性能較其他正常船舶較差，若需將船舶拖至其他水域停泊扣押時，應當做好相應的停靠、牽引預案，防止船舶因船況不佳導致火災、傾覆和造成環(huán)境污染。

（四）海事法官扣船職業(yè)風險分析及防范

1、職業(yè)風險的類型。海事法官在扣船時面臨的以下職業(yè)人身風險值得關注：（1）來自船舶本身的風險。術業(yè)有專攻，海事法官可能因未經過專業(yè)的訓練或缺乏專業(yè)的輪船知識而對船舶結構、船體、船況等缺乏了解，從而在登輪過程中，因風大或踏空不慎落入江中或海中，或在船上被作業(yè)的機械或纜繩擊中或接觸感染某類化學品中毒，此類人身風險大多是致命的，故不得不提；（2）來自船員的風險。海事法院扣押船舶是強制措施，對船舶的營運造成影響是確定的，但是海事法官對船員與船東關系、船員心理狀態(tài)和語言溝通等非涉案糾紛因素的了解卻是不確定的。特別是在扣押外輪的過程中，在外國移動領土上面對外國籍當事人時，海事法官在船上可能面臨語言溝通障礙、信息傳達失真、船員心理和性格等個性因素導致的人身攻擊。

2、應對與防范。（1）勤學。海事法官應當查閱相關資料和文件，積極學習船舶知識。海事法院也可派員至航運公司的船舶上跟船實習，加深感性和理性認識，減少因無知帶來的風險；（2）選擇合適時間登輪。在登輪時機的選擇上，應盡量在船舶靠泊時登輪，如確需要至錨地登輪，應當觀察天氣，在白天天氣情況較好的情況下登輪，預留返回時間，做到在天色變暗前和落潮前時返回。對交通艇的選擇是就大不就小；（3）注意船上的標識，關注腳下和頭上；（4）嚴格遵守扣船程序。先向海事部門送達法律文書，告知海事部門協助海事法院扣押該船舶，如果被扣押船舶為外輪，應當同時通知邊檢部門協助執(zhí)行扣押，多數情況下應當由邊防人員協助監(jiān)管，防止船舶逃逸，內河船舶可由長航公安機關協助監(jiān)管。向船上送達文書，進入的區(qū)域應限于船長室和駕駛臺，切不可因為好奇而進入作業(yè)區(qū)或脫離群體單獨在船上隨意走動，尤其是船舶在錨地或者卸貨過程中，容易造成誤傷和其他風險。在船長簽收扣船令及民事裁定書后，并將文書張貼于駕駛臺，加貼封條。扣押外籍船舶的，登輪前最好安排代理陪同前往，目的是消除船方的抵觸情緒。因為被扣押的船舶經營人和債務方極有可能不是同一人，船舶被扣押時，在船人員往往不了解情況，并且不同國家的人員對司法的感知能力和接受程度也不盡相同。據筆者親歷，一些國家的船員狡猾多變，且不善于配合、經常提出無理要求，第三世界國家船員由于其思想相對其他國家保守，較為老實本分。而土耳其、英國、美國和澳大利亞、南非等歐美國家或英語背景國家的船方對程序的要求較為嚴格，此時應當讓代理事先溝通，說明情況，另一方面注意執(zhí)法禮儀，將事先準備的話術按照法律規(guī)定的程序表述給船方，并告知其風險承擔和應當做好的配合工作。

三、需要注意的問題

1、扣船對象和管轄。扣船，顧名思義,扣押的對象僅限于船舶,但實務中的海事請求保全也涵蓋了對船載貨物、船用燃油、船用物料等的扣押。關于管轄，海事法院采取海事請求保全措施適用法院地法。

2、扣船期限和解除。扣船期限為30日，倘若利害關系人異議成立或被請求人提供足額反擔保或有正當理由申請解除海事請求保全的，海事法院應當及時解除保全。如果當事人在法定期限內不起訴或提起仲裁的，海事法院應當解除對船舶的扣押。申請人為申請扣押船舶提供限額擔保，在扣押船舶期限屆滿時，未按照海事法院的通知追加擔保的，海事法院可以解除扣押。

結語：宥于篇幅，本文對扣船的法律風險不能窮盡列舉，需要指出的是，船舶扣押的法律風險不應當僅僅放在船舶扣押這一階段進行分析，而應當在扣押船舶時綜合船舶扣押、海事擔保、債權登記、強制拍賣被扣押船舶、拍賣所得價款分配、以及登記案件的受理及審理訴訟的全部階段進行通盤考慮，最大程度上降低海事法院的扣船風險。

[1]武漢海事法院助理審判員。

[2]《武漢海事法院關于立案工作的若干規(guī)定》第47條。

[3]潘紹龍著：《淺議<海事訴訟特別程序法>訴前保全之不足與完善》，載《海事應用法學研究》第465頁，湖北人民出版社2004年10月第1版。

[4]張江艷著：《<海事訴訟特別程序法>的實施現狀及完善》，載《海大法律評論》2005，上海社會科學院出版社2006年7月第1版第384頁。